承包责任几个基本问​​题的探讨

一、对缔约责任几个基本问题的探讨（论文文献综述）

唐露莎^[1]（2021）在《缔约过失损害赔偿问题研究》文中研究表明

王留彦^[2]（2020）在《缔约过失责任研究》文中进行了进一步梳理缔约过失责任是民法上的一项重要的民事责任,在维护交易秩序、保护合同参与人的合法权益等方面具有十分重要的意义。文章结合刚刚通过的《民法典》,分析现有缔约过失责任所存在的不足:当前我国的民事法律对缔约过失责任制度的规定缺乏系统性:现有缔约过失责任制度对缔约过失所导致的赔偿范围缺乏明确的规定,提出法律应当对缔约过失责任进行定义以及对缔约过失责任的赔偿范围进行规定。

魏建中^[3]（2020）在《论表决权一致行动协议的约束效力 ——基于组织法和契约法比较的视角》文中研究指明随着经济全球化和资本市场的日益发展,公司股东的数量越来越多,分散程度也越来越高,呈现出公司所有权与经营权分离程度不断加深的趋势。1股东（大）会与董事会这两大公司治理机构的权利分化日益明显,股东与公司经营管理人员的身份也摆脱了曾经的重叠状态,日益分离。不仅如此,对于公司治理而言,也从股东会中心主义逐渐走向董事会中心主义甚至经理中心主义。2股东的分散并不导致股东完全脱离公司的治理,而更多的是以参与股东（大）会表决的方式参与公司决策经营,降低代理成本。两权分离背景下,股东之间为了保障自身利益而争夺控制权的行为,在公司发展过程中也日趋常见。能否取得控制权,直接影响股东在公司治理过程中的话语权,足够的话语权能够将股东意志不断体现在公司的发展战略、治理结构中,并最终对股东切身利益产生实质影响。为取得公司控制权,公司股东和利益相关者在博弈过程中创设了各种各样的治理结构和制度模式。表决权在股东争夺控制权的过程中扮演了重要的角色,表决权代理、表决权征集、一致行动协议多种形式不断出现在人们的视野中。其中,表决权一致行动协议作为争夺公司控制权和维护股东利益的重要方式,在打破公司僵局,促进公司并购等方面具有重要作用。相比于表决权征集、表决权委托代理以及表决权信托等方式,表决权一致行动协议具有灵活简便、广泛适用的特点。表决权是否可以作为协议客体,在域外国家和地区的立法和实践中也经历了一个漫长的发展过程,总体上呈现由否定到肯定的趋势。为了获得公司控制权,股东之间协议行使表决权是非常常见的。在我国,无论是上市公司还是非上市公司领域,都存在不少运用表决权一致行动协议的现象,但在立法中却尚未有明确的规定,理论界也存在较多的观点分歧。目前,学界关于表决权一致行动协议的论述并不算太多,大多讨论都体现在硕士学位论文中。通过对部分学者论文着作的研读,大部分的讨论都主要集中于概念研究、制度对比、违约救济、域外的发展经验等方面,其中也有学者提及了协议与决议的效力冲突,但是很少有深入论证二者在组织法和契约法上的冲突与法律适用。因此,本文试图通过系统分析表决权一致行动协议的概念和功能价值,比较其在境内外的演变发展,并着重从协议的双重属性、契约法和组织法适用冲突的角度分析其约束效力、法律责任及违约救济等方面,以期在系统分析的基础上为我国表决权一致行动协议的实践运用提供一些思路和建议。（一）表决权一致行动协议概述:表征考察、问题反思与属性明确第一部分为表决权一致行动协议的概述。本部分包括表决权一致行动协议表征考察、现状与问题、双重属性的分析与明确等几个部分。首先,对于表征的界定属于基本内容阐述,为下文具体问题的深入讨论提供基本前提。其次,对于我国应用现状进行考察并反思其中存在的问题。最后由问题引出表决权一致行动双重属性的思考,在分别阐述契约性和组织性的基础上明确兼顾双重属性的重要性。（二）表决权一致行动协议的域外发展:形式与内容第二部分为表决权一致行动协议在争议中发展的介绍与分析。通过对美国、德国以及台湾地区关于表决权一致协议的立法和部分案例的介绍,可以相对充分的了解到主要国家和地区对表决权一致协议的性质界定和具体法律规制。同时,在介绍境外表决权一致行动协议历史发展的过程中,不仅可以形成对特定国家和地区的系统化研究,也可以获得有助于完善我国制度构建的启示。（三）表决权一致行动协议的约束力:中国法项下的考察第三部分是本文的核心部分,对表决权一致行动协议进行类型化的概括分析,主要从以下三个方面具体展开:第一,从契约法和组织法中的几个基本原则切入阐述表决权一致行动协议效力认定所需要考量的原则。第二,在结合协议双重属性的基础上,从主体、内容、形式等几个方面进行论述,论证影响约束的关键问题。第三,表决权一致行动协议约束力的区分,协议的约束力可以分为三种类型:一般契约层面;公司章程层面;上市公司层面,根据各自特点逐一分析。（四）表决权一致行动协议的法律规制和救济:路径与思考第四部分重点论证我国表决权一致行动协议的法律责任和权利保护,涉及到组织法和契约法的碰撞,并试图提出一些切实可行的完善意见。具体而言,该部分将会在前文基础上,针对三种不同类型的协议进行类型化分析,提出法律规制的建议。同时,针对协议存在的司法救济问题进行探讨,从组织法和契约法两个角度展开对于救济方式的讨论。

李倩^[4]（2020）在《论我国缔约过失之损害赔偿范围》文中进行了进一步梳理1861年,耶林提出了缔约过失责任,被称为“法学上的发现”。以诚实信用原则为基础的缔约过失责任制度,其规范目的在于赔偿在缔约磋商中当事人违背先合同义务而使另一方当事人信赖利益受损的情形。《合同法》对缔约过失责任的相关规定体现为第42条,第43条以及第58条。但是这些条文过于宽泛,针对其损害赔偿范围没有具体规定,而对损害赔偿范围的解决有赖于明确该责任性质。首先理论上对其性质分别存在三种学说,即违约责任说、侵权责任说以及独立责任说。德国基于其本土立法规定的特殊性将缔约过失责任视为一种独立的责任,我国是否也应当承认其独立性?若是理由是什么?其次,赔偿范围当中赔偿对象是否包含固有利益或履行利益?磋商过程中交易机会损失是否应予赔偿?信赖利益的赔偿是否以履行利益为限?立法上的阙如会导致司法实践中的混乱,进而影响实体公正,对上述问题结合理论学说和实践现状加以讨论整理便显得尤为重要。除导言和结论外,本文共分为三章。第一章通过逐条分析我国《合同法》关于缔约过失责任的相关规定,得出法条存在的问题,例如性质不明确,赔偿范围不清晰。通过分析缔约过失责任本身的特殊性以及是否存在法律适用上的不同,明确在我国缔约过失制度属于一项独立的责任。第二章分析了缔约过失责任的赔偿对象。通过分别介绍分析信赖利益、履行利益以及固有利益的内涵特点,并结合学界观点,明确了首先信赖利益属于缔约过失责任的赔偿对象,其次不能一概的否认履行利益的赔偿,在某些情况下例如违反协作义务时也可能产生赔偿,最后明确固有利益不应当属于缔约过失责任的赔偿对象。第三章从不同义务违反的类型展开探讨缔约过失责任赔偿范围。首先在违反诚信磋商义务时,需要综合考量规范目的及义务人主观状态。恶意磋商的行为人,可归责性较强,其赔偿范围可不以履行利益为限。同时对于交易机会损失应当赔偿,在赔偿数额计算方面,应当考虑可预见性规则,过失相抵原则和损益相抵原则的应用,同时注意避免发生重复赔偿的问题。其次在违反信息提供义务的场合,结合合同的性质,当事人的身份和信息的重要程度考量是否存在信息告知义务。在经营者违反信息提供义务时,出于扩大其违法成本,保护消费者权益的目的,信赖利益赔偿也不应以履行利益为限。最后,对缔约阶段违反保密的行为性质仍应界定为缔约过失,同时应当将商业秘密做扩大解释,将不符合商业秘密定性但是又具备价值的秘密涵盖在内。针对磋商过程中违反保密义务行为的赔偿范围不应以履行利益作为限制。实际上退一步讲,无论其性质属于侵权责任还是缔约过失责任,基于秘密本身的价值属性,都无法设限。

郭娇^[5]（2020）在《论强制缔约义务》文中提出强制缔约从出现以来便引起了诸多讨论。有人认为强制缔约给契约自由理论带来了巨大的冲击,也有人认为强制缔约契合了民法的真正内涵,是社会发展的必然要求。纵观我国法律,关于强制缔约义务的相关条款散见于各具体法律法规之中,并无一般性规定。理论界对强制缔约概念范围、适用范围、民事责任等方面存在较大争议,司法实践也与理论存在矛盾之处。有鉴于此,本文在契约自由与契约正义的理论基础上,以强制缔约义务为研究对象,从多个层面探讨了强制缔约的相关问题,并提出自己的见解。除导言和结语外,本文主体分为三个部分。各部分基本内容如下:在第一部分,本文首先对强制缔约义务的基本理论进行了梳理。开篇先介绍了关于强制缔约义务概念争论:狭义说认为强制缔约仅包括强制承诺这一形式,广义说则认为强制要约也是强制缔约义务概念之中的应有之意。完成此种介绍后,本文论证了狭义说的弊端并分析了采取广义说的理由、给出了强制缔约义务的定义。其次,本文对相关易混淆的概念进行了辨析,具体包括格式合同、命令契约、预约等。在厘清基本概念后,本文试图对强制缔约义务的理论基础进行了梳理。本文认为最重要的理论包括自由和正义两方面:第一是契约自由理论,从表面上看,强制缔约义务在某种程度上限制了义务人订立合同和选择对方当事人的自由,但从深层次来看,更应认识到缔约自由实现的必要前提是双方地位完全平等且能充分实现自由竞争,而这在实践中几乎不能实现。如果仅依靠契约自由理论本身,非但不能实现当事人追求的真正的自由,反而会限制其自由,不利于其实现订立契约的目的。二是实质正义理论,实质正义不仅关注个体自由,更关注社会整体利益的平衡,保护弱者订立契约的自由和公平,强制缔约义务符合实质正义的内涵。此外,本文还对强制缔约义务的特征和类型进行了说明。第二部分是本文讨论的重点之一,即对强制缔约义务的适用范围进行了探讨。首先本文指出了理论界关于适用范围的争议:严格限制说认为其适用范围应基于法律的明文规定,适用范围宽泛说的学者则强调适用范围应该扩宽。两种学说均认为提供基本公共服务的企业、医疗领域、强制保险等应适用强制缔约义务,最大的争议体现在优先购买权上。鉴于此,笔者在第二节对优先购买权是否适用进行了理论和实证分析。因《〈公司法〉司法解释（四）》)明确规定了在股东优先购买权中,股东享有“反悔权”,因此强制缔约义务并不适用。本文主要对其他普通优先购买权进行了讨论。从理论上来看,优先购买权的性质宜认定为形成权,仅需单方意思表示就可达到相应的法律效力,因此强制缔约并不适用。但司法实践却与理论大相径庭,大多法院将优先购买权定性定为请求权,但在关于适用强制缔约义务与否的问题上也存在分歧,本文认为这是由裁判依据引起的,并不是基于强制缔约义务本身。最终,本文认为不宜将优先购买权纳入强制缔约义务适用范围之中。此外,本文认为劳动合同中用人单位义务以及《证券法》第六十五条均不适用强制缔约。第三部分主要围绕违反强制缔约义务时,应承担何种民事责任展开。本文论述了各种学说的合理与不足之处,并提出应采取侵权责任说的合理性。具体责任承担方式包括强制缔约、赔礼道歉、损害赔偿等方面,本文认为在满足条件时,也可将精神损失纳入损害赔偿范围。

汪梦尚^[6]（2020）在《我国司法实践中缔约过失责任制度适用探析》文中研究指明缔约过失责任制度诞生之初是为弥补德国民法上侵权责任法不可调整的部分,但是经过发展,缔约过失责任制度已然成为调整市场交易秩序、保护交易主体合法利益、平衡契约自由与诚实信用原则的重要手段。结合我国司法实践中缔约过失责任制度的适用情况可以发现,实践中缔约过失责任的损害赔偿范围没有明确的法律规定,在个案处理中,大多依靠法官主观判断,无法做到统一标准。同时,因合同无效、不成立、被撤销以后所产生的民事责任是否属于缔约过失责任在立法上也没有明确规定,在个案处理时,只能利用理论进行分析,裁判过程缺乏法律依据。缔约过失责任作为一种独立的责任形式,因缔约方违反先合同义务而产生,有其独立的构成要件,与违约责任、侵权责任并立。若将其纳入侵权责任之中,将导致由缔约过失责任规范的内容无法得到调整,当事人权益无法得到保证,不利于公平正义的实现。通过对司法实践中典型案例的分析,结合学理上的论证,可得出结论:将缔约过失责任作为独立的责任形式,赔偿信赖利益损失及其它由缔约过失行为造成的财产损失,因违反保护义务造成的人身损害由侵权责任进行赔偿,是更适宜我国实践的做法。最后,为解决前述司法实践中存在的问题,应在《中华人民共和国民法典》第五百条中增加一款“因缔约方的过错导致合同无效、被撤销、不成立,因此给相对方造成损失的,适用前款规定”。针对缔约过失责任的赔偿金额,应根据每个案件标的物的不同、市场价格变化等单独确定。同时,要发挥生效裁判的指引作用,以合理合法的裁判应对实践中可能存在的问题。还可建立重大缔约过失行为主体公示制度,由各省、自治区、直辖市高级人民法院将故意造成相对方超过履行合同所能获取利益百分之六十以上损失的行为主体公示,以督促交易主体遵守契约精神,帮助交易主体规避因交易方缔约过失造成损失的风险。

冯昌振^[7]（2020）在《缔约过失责任的损害赔偿范围》文中进行了进一步梳理缔约过失责任其实在耶林系统整理之前就早已经在德国的司法实践中萌芽,1861年耶林在题为《缔约上过失:契约无效或不成立时之损害赔偿》一文中详细阐述了缔约过失责任问题,这也是第一次系统的论述缔约过失责任制度,从此缔约过失责任理论被各国所采纳并且不断被补充完善。我国在1999年颁布的《合同法》中同样对缔约过失责任作出了规定,从而正式在立法上确立的缔约过失责任制度。由于制度体系不够完善、理论研究不够深入,缔约过失责任制度在司法实践中遇到种种问题,尤为突出的地方是在赔偿范围的认定上,缔约过失责任所保护的利益、缔约过失责任损害赔偿的类型、认定赔偿范围所必须遵守的规制、影响赔偿范围的因素等问题,不仅各地法院处理不一,学界也观点各异。因此,本文正是抱着从实际出发的方式,结合最新理论研究成果,运用综合分析、文献研究等方法,并且结合时代要求分析我国缔约过失责任损害赔偿范围在法律构造、实际运行中遇到的各种问题,明晰缔约过失责任所保护的利益,划定缔约过失责任损害赔偿的边界。首先,本文从问题角度出发,总结出我国缔约过失责任制度在立法上、司法实践中所存在的问题以及学界争论对于赔偿范围认定的不利影响。包括在立法上缔约过失责任制度难成体系,赔偿范围的边界模糊不定,各地法院处理存在较大的差异,本文还结合互联网迅猛发展的时代要求,总结出现有的缔约过失责任制度在互联网“新”合同适用上的无力。其次,本文展开对于缔约过失责任制度的理论讨论,分析缔约过失责任的性质,结合我国实际情况比较分析现有独立说和非独立说的长处和不足,总结出将缔约过失责任制度作为独立责任并无不合理之处,并且还有防止侵权责任的不断扩大、密切衔接合同责任等优点。在理论探讨的过程中,本文通过明晰合同法所保护利益和侵权责任法所保护利益,总结出缔约过失责任所保护利益主要为信赖利益,也可以兼顾保护固有利益。最后,通过上述理论的铺垫,本文首先明晰了在缔约过失责任所保护的信赖利益和固有利益的界限。清晰的划分了缔约过失责任损害赔偿的三种类型以及引入惩罚性赔偿的必要性,研究现有赔偿规则的基础上,总结出在认定缔约过失责任损害赔偿时必须遵守损益相抵规则、过失相抵规则、减损规则,又结合各地法院判决书以及各公司合同书,总结出影响缔约过失责任损害赔偿范围的各种因素,主要有合同属性的影响以及合同条款的影响两大类。

罗红^[8]（2019）在《《世界反兴奋剂条例》遵约机制研究》文中指出随着国际体育赛事的蓬勃发展,体育赛事影响力的增强,体育赛事中的兴奋剂使用问题也引起了国际社会的广泛关注,世界反兴奋剂机构也相当将重视此类问题。基于违规使用兴奋剂问题的特点,一种促进缔约方遵守《世界反兴奋剂条例》机制——《世界反兴奋剂条例》遵约机制由此产生。在原有的遵约机制中,存在着各缔约方具体义务规定不清晰、处罚机构享有的自由裁量权过大、处罚的执行过于依赖缔约方以及监督执行机制无强制力的问题。由于俄罗斯兴奋剂丑闻的爆发,引起了对原有遵约机制的改革,最终促成了《世界反兴奋剂条例》的修改和《缔约方执行条例的国际标准》的产生。《世界反兴奋剂条例》遵约机制主要由遵约发现制度、遵约改正制度、遵约处罚制度以及纠纷解决制度构成。这四个制度相互结合,有利于更好地促进缔约方对《世界反兴奋剂条例》遵守,进而创造一个干净、公平的体育赛事环境。目前的《世界反兴奋剂条例》遵约机制具有相当坚实的理论基础,经济学和国际关系学都为其提供了理论支持;整个遵约机制具有完整性;同时机制设计具有灵活性,不仅对于重大违约和一般违约进行区分,还遵循社会对话原则。但同时该机制还存在有待完善的地方,在遵约调查制度、遵约改正制度以及遵约处罚制度下都存在着或多或少的不足,例如对于世界反兴奋剂机构欠缺监管、对帮助缔约方的第三方遵约问题没有涉及、后果承担的合适性问题等等。随着中国国际交往的不断深入,中国体育影响力也不断增强,中国想要更好地应对《世界反兴奋剂条例》遵约机制,必须要完善国内的相关规则体系,加强同世界反兴奋剂机构的联系,促进国内的体育立法等等。

刘赫喆^[9]（2019）在《行政合同中行政主体先合同义务研究》文中研究表明行政合同是一种典型的非权力型行政管理方式,实践中其应用价值逐渐得到认可,并由此产生构建完善理论体系的需求。然而,目前我国关于行政合同的法律规制,仍存在较多不合理之处,特别是合同尚未成立的先合同阶段常被忽视。鉴于行政性是行政合同的主要属性,因此在制度设计上,行政主体合同优益权的行使具备充分保障,但对其加以控制的手段欠缺,从而出现行政合同向行政命令倾斜的趋势。为了对行政主体权力运行进行合理限制,并最终达到合同顺利缔结的目的,我们需要于行政合同中明确一个概念,即先合同义务。目前行政主体先合同义务未能得到应有关注,究其原因,一是由于行政合同理论研究处于起步阶段,未将目光聚焦至缔约过程;二是行政法领域一向偏重权力体系构建,从而忽视义务规范设置。但先合同义务具有不能为其他概念及制度所代替的重要价值,并对合同履行阶段产生深远影响。首先,先合同义务的引入,同时满足了行政合同二元属性对缔约提出的不同要求,在优先对公法性因素进行考量的基础上,兼顾意思表达自由的实现;其次,以先合同义务为脉络,将缔约过程中各具体行政行为贯穿为一个整体,并最终服务于对缔约阶段规制的完善;最后,行政合同义务体系的空白得以弥补,并为优益权控制提供新视角,从而在解决缔约双方权利义务配置失衡等现实问题上有所建树。由此可知,先合同义务在行政合同中的确立具有必要性,其存在的理想样态,仍然是以义务规范的形式,固定于相关行政法律之中,并作为关键要素楔入行政合同缔结理论的根基。因此应当以先合同义务为中心,将缔约阶段主体、权利、行为、责任、救济等各法律要素划入其辐射范围,从而形成以“义务履行—责任承担—争议解决”为基本架构的完整先合同义务理论体系。作为合同理论的必要组成部分,先合同义务中的基本要素符合所有合同的应用需要,并非私法领域所专属。然而一般先合同义务理论受到债的相对性束缚,无法满足行政合同的行政性要求。因此行政合同中的先合同义务的内涵,需要结合其特殊需求重新进行界定,以避免实践中对私法理论的生搬硬套。其存在于当事人因缔结合同开始接触至合同生效前的全过程,基于对公共利益及全体利益相关人个人利益的双重保护,由法律直接规定,是区别于狭义附随义务的独立义务类型。而行政主体作为缔约发起者与主导者,其履行先合同义务具有行政管理及行政监督的意蕴,因此其义务深度及广度高于一般主体,是在主观善意基础上,受到实体性及程序性规范双重限制的不作为义务。在明确基本内涵的基础上,为了使行政主体的先合同义务得以妥善履行,进而对其义务构成予以分析。鉴于先合同义务是具象化义务与原则性义务要求的集合,难以一一予以列举,因此专属于行政合同,或者具有特殊要求的先合同义务是分析重点。按照义务受体划分,一是对缔约相对人承担的基本义务,由于先合同义务不以合同成立为存在基础,在要约邀请、要约、缔约磋商等过程中,行政主体始终负有告知、维护公平竞争、保密、说明理由等先合同义务。并且其义务履行必须主动且充分,与之享有优益权的范畴相匹配。二是对准缔约人承担的附加义务,在保证合同缔结以合意为基础的同时,为行政主体额外施加对缔约进行企面监管的负担。此类义务并非行政主体与任一潜在缔约人接触时即产生,只有相对人特定化后其义务履行才有意义,主要表现为充分协商义务和严格审查义务。三是对社会公众承担的特殊的程序性义务,专属于行政合同此类公法合同。行政管理以实现社会公平为最终目标,而公平的重要前提是公开和参与,以使公众依据所获取信息参与到行政决策之中,在合同缔结阶段,主要表现为行政主体对公开义务和组织公众参与义务的承担。先合同义务构成的明确,使行政主体在缔约阶段的义务履行有章可循,并为抽象原则性义务的承担提供借鉴,相应的责任追究与争议解决,也因此具备衡量标准。虽然目前先合同义务并非显性概念,但上述要求已于法理、制度以及司法实践等各个层面逐渐显现,其于行政合同中的确立具备充分依据。从法理层面看,诚实信用原则是先合同义务共同的法理基础,而其在行政法中所具有的独特内涵,特别对行政主体提出了保证公平竞争、充分协商、告知等善意要求,以及妥善处理公共利益与个人利益、权利与义务关系的衡平要求。而社会公众作为行政合同行为的间接参与者与利益相关人,行政主体主要对其承担程序性义务,因此其理论依据,为正当程序原则中关于公开性和参与性的要求。从制度层面看,以保证公众参与及维护公平竞争秩序为规制目标,行政公开、听证、说明理由、回避等程序性制度,为行政主体先合同义务在立法中的明确奠定基础,也为义务履行的正当性提供了衡量标准。与此同时,程序性制度存在过于追求实用主义,而设计不严谨的问题,这也正是先合同义务这一概念存在的意义。在权力控制方面,实体性规制的基础地位终究无法撼动。从司法实践层面看,先合同义务体系的建立,肇始于行政管理的需要,从而其在实践中的应用先于理论学说的完善。行政案例中的“先合同义务”已初现端倪,不仅因其产生的争议已被行政救济模式所接纳,而且对行政合同缔结过程中的实体保护有迹可寻。其存在形态具有多样性,时常借由合同履行争议,体现出缔约时的义务履行不当,或者以缔约过程中具体行政行为争议的面貌显现,但间接证明了先合同义务的履行情况,已成为个案裁决的参考依据之一。然而仅仅规定先合同义务履行的客观标准是不够的,违反先合同义务所产生责任的明确,是行政主体义务履行的制度保障。考虑到这种责任兼具行政责任与缔约过失责任的双重特性,本文将其统称为先合同责任。目前对先合同责任性质、内涵等基本要素的认知出现偏差;统一适用的违法归责原则,在责任追究上具有片面性;同时存在保护对象范围狭窄、标准模糊、形式单一等弊端。从而导致违反先合同义务的责任规制被忽视,且与先合同义务的规制范围不一致。针对以上问题,一是应充分理解先合同责任所具有的特殊性,作为区别于违约责任及侵权责任的独立责任类型,其包括因违背法的内在要求而产生的违法责任,因缔约行为瑕疵而产生的不当责任,以及基于保护相对人利益而产生的合法责任。自缔约行为造成信赖利益损害时责任即产生,受害人向行政主体提出主张,亦不受合同存续状态的限制。其将合同相对人及潜在缔约人、社会公众等利益相关人作为责任承担对象,从而责任承担具有补偿性、惩罚性、保护性等多重功能。二是复合型归责原则的重构,将遵循客观标准的过错原则作为主要归责原则,并且基于公平原则和公共负担理念,以无过错原则作为补充性归责原则,使得归责范围更加全面。三是完善行政主体承担先合同责任的制度设计,将信赖利益和固有利益作为保护对象,以信赖程度作为利益保护与否的衡量标准,并且明确责任承担范围不以履行利益为限,至于因相对人过错产生的利益损害则不受保护。同时突破缔约责任的单一责任形式,以损害赔偿作为主要责任承担方式,并以行政惩罚性责任形式、损害补偿责任形式、纠正性责任形式作为辅助手段。这种对先合同责任的合理规制,既能对行政主体的权力行使形成制约,又避免了负担过重对公共管理造成不良影响。而对先合同义务所生的争议的解决路径进行规划,是督促行政主体妥善履行义务以及弥补履行缺陷的必然要求。目前我国行政合同救济模式的选择较为混乱,私法与公法救济模式交叉使用。然而私法模式与混合模式在规则适用上,与先合同争议的性质及内在要求并不契合,仅是因公法救济模式尚不健全而作出的现实妥协。在平衡公私利益、监督优益权行使以及提高行政效率等方面,行政法模式具有不可比拟的优势。因此确立统一的公法救济模式,才是解决先合同争议的正确选择,即使当下行政救济模式存在诸多不合理之处,但其局限性完全可以通过完善相关行政制度以克服。在坚持公法救济模式的前提下,对具有一般法律共性或合同属性的民事规则,在法律允许范围内亦可作为补充依据适用。在具体救济途径的适用方面,司法外救济途径应作为优先考虑,其相对温和的处理方式,有利于纠纷及时解决,从而使磋商继续进行的可能性上升,与化解先合同争议的目的相契合,并且在提高救济效率及控制成本方面具有优势。其所具有的多样化救济方式,使得各类先合同争议具备妥善解决的可能性,协商、询问、质疑等由当事人之间自行解决争议的救济途径,以及调解、投诉、行政复议等由第三方介入解决争议的救济途径,对其均可接纳。而司法救济在先合同争议处理中,具有保证权利救济全面、保证监管独立、保证法律适用一致等特有功能,使其成为唯一能够彻底解决行政合同争议的方式,具有不可替代性。由于目前先合同争议的处理缺乏法律依据,存在标准不统一、规范层级低、合同缔结阶段规制缺失等问题,从而进入司法审查程序遇到较多困难及障碍,通常需要转化为权力性行政行为案件加以审理。因此,必须对行政诉讼制度进行改良,以达到与先合同争议对接的目的,在建立专门的双向性诉讼结构基础上,设立与之相对应的特殊规则,包括确立合理性审查标准、赋予所有利益相关人原告资格、行政主体与相对方共同承担举证责任、以调解方式代替判决等,从而满足解决先合同争议的需要。在对先合同义务价值予以分析,并初步进行理论体系建构的基础上,本文最终针对先合同义务的立法设计提出建议。出台《行政合同法》进行系统化规制,或者制定《行政程序法》将行政合同作为专章予以规制,是目前可供参考的两种主要方案。而单行行政法规范的具体化规制、《行政诉讼法》等程序立法对先合同争议解决的规制、司法解释及判例的补充性规制,同样对于先合同义务相关制度的顺利运行具有重要意义。因此建立以专门、统一行政合同法律规范为基础,其他形式法律规范为辅助的复合型法律规制模式,是最为合理的选择。

范新磊^[10]（2019）在《缔约过失责任赔偿范围研究》文中指出自十九大召开以来,以习近平总书记为核心的党中央多次强调要大力推进依法治国,其中建立健全完备的法律体系、提高司法独立性、提升司法公信力等工作取得了重大进展,但是我国的法律制度正处在发展的阶段,并不能否认存在某些问题,解决这些存在的问题对于推动法治国家的建设有重大意义,缔约过失制度的不完善就是其中问题之一。缔约过失制度的设立初衷是促使进行缔约的各方当事人本着诚实信用的原则进行合同磋商,严守先合同义务,从而提高民事交易安全感,保障市场经济稳定发展。在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第42条、43条对缔约过失制度进行了初步阐述,并通过《合同法》第58条及其他相关司法解释对缔约过失的赔偿问题作出规定,但对于缔约过失责任赔偿范围以及缔约过失赔偿数额的规定较为模糊,这就导致在司法审判活动中对于缔约过失纠纷责任赔偿范围的界定和相应赔偿数额的计算没有相对统一的标准,易造成同案异判的问题出现。这不仅会对法律权威和司法公信力造成影响,还会使某些现实案例中利益受到侵害的当事人得不到应有的保护,其诉求得不到支持,损害无法得到赔偿,从而使纠纷中各方当事人的利益失衡,引发各种社会上的问题和矛盾。基于此问题的存在,文本将从不同的角度进行探索,将理论和实证结合起来进行相关问题的研究,找出司法实践中存在的问题,并发表一些浅显的看法,提出一点建议。本文正文主要分为以下四个部分:第一部分为案例统计分析及提出问题。首先利用检索工具收集大量我国近年来缔约过失纠纷案件的裁判文书,对作出裁判文书的法院的审级及区域分布、做出裁判的时间进行归纳统计并制成图表,通过分析得出随着我国经济发展,我国民商事交易行为越来越活跃,但是缔约过失纠纷案件也越来越多,不同区域和不同审级的法院对缔约过失纠纷案件的裁判都有所差异,这也是我国法律对相关制度的规定不明确造成的。然后选取其中典型的案例进行进一步分析研究,对裁判文书中判决结果和判决理由进行归纳总结,发现在我国司法实践中主要存在对缔约过失责任赔偿范围的界定不一致,对机会成本的计算考量因素无统一标准等问题。第二部分针对第一部分发现的问题进行原因分析。各法院对缔约过失纠纷案件的裁判无法形成统一的标准主要源于三个方面的原因。一是立法层面的原因,我国法律和相关司法解释的规定不明确是司法实务中出现裁判差异的一个重要原因;二是司法层面原因,审判者对缔约过失制度所保护的利益以及适用缔约过失制度进行裁判所要达到的效果有着不同的价值取向,导致审判者在自由裁量时把握的尺度不同。最高法院对相似案件做出的裁判也不尽相同,加之相关指导性案例不足,这些因素共同造成了在司法审判中裁判标准的不一致;三是其他层面的原因,如经济飞速发展带来交易环境的巨大改变使得纠纷也变得更加复杂,且在不同的区域都有不同的社会实际环境,加之社会舆论对审判活动的影响,也是造成现存问题的重要原因。第三部分主要借鉴学术界对该问题的观点和各国司法实践中处理该问题的方法,结合我国实际情况提出相关的司法建议。管见认为以信赖利益为基础的缔约过失损害赔偿范围应当包括缔约成本和机会利益损失。在此基础上探讨两者纳入赔偿范围的合理性及缔约成本和机会利益损失计算应当考量的因素。第四部分主要讨论学术界对缔约过失责任赔偿的一些争论并发表本人的观点。争论一:固有利益是否应当纳入缔约过失责任的赔偿范围。通过对各国学者观点的研究总结,管见认为应当将固有利益的损失纳入缔约过失责任的赔偿范围之内。争论二:在确定缔约过失责任赔偿数额时是否应当以不超过履行利益作为限制。笔者的观点与崔建远教授等学者的观点相同,即因我国缔约过失责任适用于合同不成立的情况,而履行利益则是在合同成立的情况下讨论的,不应将两者相提并论,且有时涉及到固有利益等损害赔偿问题时,将履行利益作为赔偿数额的上限存在不合理之处。

二、对缔约责任几个基本问题的探讨（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、对缔约责任几个基本问题的探讨（论文提纲范文）

（2）缔约过失责任研究（论文提纲范文）

（3）论表决权一致行动协议的约束效力 ——基于组织法和契约法比较的视角（论文提纲范文）

（4）论我国缔约过失之损害赔偿范围（论文提纲范文）

（5）论强制缔约义务（论文提纲范文）

（6）我国司法实践中缔约过失责任制度适用探析（论文提纲范文）

（7）缔约过失责任的损害赔偿范围（论文提纲范文）

（8）《世界反兴奋剂条例》遵约机制研究（论文提纲范文）

（9）行政合同中行政主体先合同义务研究（论文提纲范文）

（10）缔约过失责任赔偿范围研究（论文提纲范文）

四、对缔约责任几个基本问题的探讨（论文参考文献）

• [1]缔约过失损害赔偿问题研究[D]. 唐露莎. 哈尔滨商业大学, 2021
• [2]缔约过失责任研究[J]. 王留彦. 法制与经济, 2020(10)
• [3]论表决权一致行动协议的约束效力 ——基于组织法和契约法比较的视角[D]. 魏建中. 华东政法大学, 2020(03)
• [4]论我国缔约过失之损害赔偿范围[D]. 李倩. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]论强制缔约义务[D]. 郭娇. 华东政法大学, 2020(03)
• [6]我国司法实践中缔约过失责任制度适用探析[D]. 汪梦尚. 西南政法大学, 2020(07)
• [7]缔约过失责任的损害赔偿范围[D]. 冯昌振. 中央民族大学, 2020(01)
• [8]《世界反兴奋剂条例》遵约机制研究[D]. 罗红. 湘潭大学, 2019(02)
• [9]行政合同中行政主体先合同义务研究[D]. 刘赫喆. 山东大学, 2019(09)
• [10]缔约过失责任赔偿范围研究[D]. 范新磊. 西南政法大学, 2019(08)

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