“市场混乱”若干法律问题探讨

一、关于“市场混淆”的若干法律问题探讨（论文文献综述）

牛安琪^[1]（2021）在《合同效力认定中强制性规定的司法适用研究》文中认为长久以来,关于合同效力认定中强制性规定的司法适用聚讼纷纭,新近《民法典》对强制性规定的内容进行了调整,从原《合同法》第52条第（5）项到如今《民法典》第153条的变化,既是立法者对法律文本字斟句酌、细致考量的成果,也是实务工作者多年来裁判经验的结晶。立法规范顺利出台后看似拨云见日,实则《民法典》第153条依然无法“扭转”不完全规范的性质,部分强制性规定由于缺少明确的法律后果要件,法官不得不在具体强制性规定基础上进行价值判断与利益衡量。时至今日,如何甄别强制性规定仍是学界公认的难题,同时,实践中缺少明确统一的违反强制性规定合同效力的评判标准,法官在判断合同效力时举步维艰。据此,合同效力认定中强制性规定的适用难题需要回归到实践本身去找寻根源。近十年中产生的1152篇司法裁判文书,全面客观地反映出合同效力认定中强制性规定的司法适用现状,依托于这些裁判文书,采用司法数据研判方法可以挖掘司法实践的既存问题并对其深入剖析和反思,旨在为合同效力认定中的强制性规定的司法适用提供操作指引。合同效力认定中的强制性规定有着充分的司法实践基础。实践中的案件数量呈现逐年递增的趋势,案件争议类型分布既多元又集中。参照合同违法要素来看,合同主体违法和合同缔结程序违法是导致合同无效的主要合同违法要素。数据统计结果显示,实践中法官裁判观点倾向于支持合同无效,其占比高达82%。目前,合同效力认定中强制性规定的司法适用问题主要有二:其一,强制性规定二分法不具有裁判指导意义,法官以效力性强制性规定和管理性强制性规定作为判断合同效力的标准有悖审判逻辑,二分法仅为强制性规定的学术标签,本身不具备实质内涵,它是对合同效力裁判结果的描述,而非合同效力裁判结果的澄清;其二,法官常将公序良俗作为区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准,既曲解了立法者在规范中设置公序良俗的真实用意,也未发挥公序良俗兜底性条款的功能和作用。实践中因缺少明确统一的合同效力裁量标准从而导致裁判结果不尽人意,二分法这种不受现行法束缚的合同效力裁量方法极易导致法官恣意裁判、增加司法裁判的不确定性乃至带来划向“任意”司法的危险。司法实践中存在的问题,追根溯源,与强制性规定所依托的法律规定有很大关系。纵观国内外强制性规定的立法,以违反法律和违背公序良俗是否合并规定、是否保留规范目的为基准产生了一元论与二元论、规范目的保留立法例与无规范目的保留立法例等若干立法模式,我国《民法典》第153条采用一元论和规范目的保留立法例,其虽增加了规范目的保留和悖俗无效的新规,但是《合同法》第52条遗留至《民法典》的“三不变”历史问题仍未解决,核心问题在于违反强制性规定的合同效力案件依然缺少明确统一的裁量标准。就司法解释与解释性文件而言,我国近三十年有关强制性规定的司法解释、解释性文件与立法规范立场趋近一致,对二分法为导向的合同效力认定路径持肯认态度。检视合同效力认定中强制性规定的法理基础,可以看出:一方面,法官的裁判思路有着浓重的后果主义裁判理论烙印,解决了实践过分依赖形式推理导致的个案不正义现象;另一方面,法官的裁判思路犹如法律家长主义式限制和干预行为人自由,旨在达到帮助行为人规避风险和保护公民权益免受损害的目的。但后果主义裁判理论与法律家长主义理论都不尽人意:前者逆推式的裁判方法始终受到法官恣意摆脱现行法约束的抨击,后者则面临着司法适用中价值困境和实践困境的双重危机。强制性规定二分法虽未入典,并不意味着立法者否定二分法的司法适用价值。二分法裁判模式实质上是把公序良俗作为区分强制性规定的标准,其司法适用现状与立法者预期效果相差甚远。对于强制性规定的类型化能否指导实践裁判,目前学界存在肯定论与否定论两种相反的立场:前者以概念内涵、综合多元、行为效力后果、规范目的为类型区分标准,欲重构强制性规定类型;后者在批判二分法基础上彻底否定类型化对裁判的指导意义。二分法方法错误并不意味着方向偏航,制度框架内的强制性规定类型化合同效力认定模式是值得肯定的,以规范目的为标准的强制性规定类型化不仅具有裁判指导意义,而且能从制度上防止人为恣意裁判。然而过度的形式正义必然导致对权威文本的过分依赖,需要法官行使自由裁量权予以适当矫正。应提倡形式正义为主兼顾实质正义的司法裁判理念,坚持以规范目的为标准的强制性规定类型化作为评判合同效力案件的主要路径,辅之以法官的价值判断和利益衡量,弥补规范制度的不足。公序良俗是合同效力认定中强制性规定司法适用的核心问题。公序良俗虽然具有概念内涵抽象性和流变性等罅隙,然其在限制私法自治以及补充发展法律方面的功能和作用是无可替代的。应从价值基础、道德基础和社会基础三方面考察立法设置公序良俗的正当性,其既是道德转化为法律规范的结晶,亦对维持和谐稳定的社会秩序、贯彻社会主义和谐价值观起着至关重要的作用。公序良俗作为《民法典》第153条的兜底性条款,旨在提醒人们合同效力案件有另一条路径可探寻,然实践中公序良俗与强制性规定存在诸多适用重叠之处,公序良俗更多情况下扮演的是增强合同效力裁判结果说服力的角色。不仅如此,它还“肩负”着识别强制性规定类型的重任,可以说公序良俗在合同效力案件中的角色定位一直是错位的。实践中公序良俗与强制性规定二者之间关系的混淆、调整领域的模糊极易导致合同效力案件判决结论的不确定。为了更好地发挥公序良俗的积极作用,明确其在合同效力案件中的角色定位尤为重要,在适用顺序方面,穷尽强制性规定方可适用公序良俗。合同效力的调整领域方面,公序良俗和强制性规定应有独立的分工领域,实践中不能轻易混淆。实务中单纯凭借法律规范涵摄便可获得结果的案例已屈指可数,更多的案件需要从实体和方法论两方面寻求裁判路径。一方面,实体性完善路径应以规范目的为强制性规定类型的标准,进而判断合同之效力。实务中出现频率较高的六种类型有内部管理型强制性规定、外部秩序型强制性规定、市场准入型强制性规定、行政管理型强制性规定、伦理道德型强制性规定和政策意见型强制性规定,本次司法数据研判案例显示,违反前两种强制性规定普遍不影响合同的效力,相比之下,违反后四种强制性规定的合同效力面临否定性评价的概率较大,但不可一概而论,法官尚须根据个案具体分析合同的效力;另一方面,方法论完善路径应采取法律解释方法弥补制度框架内强制性规定类型化的不足,其中,文义解释为首位解释方法,体系解释方法探究规范体系地位以及前后法律条文的关联,目的解释为最高层级解释方法剖释强制性规定的立法旨意,并在比例原则指导下展开个案的利益衡量,同时应强调利益衡量需符合我国司法适用的操作规则,比例原则作为限制法官自由裁量权的原则自身也要接受审查。

王俊明^[2]（2021）在《姓名权与商标权冲突的法律问题研究 ——以“乔丹商标案”为例》文中研究说明近年来,随着社会的进步和经济的快速发展,我国商标注册数量呈几何式增长,商标注册申请数量连续多年位居世界第一,大量的商标申请反映了市场对商标资源的渴望。在巨大的经济利益驱动下,抢注名人姓名的现象层出不穷,使得姓名权与商标权冲突的问题日益凸显。姓名在当今社会不仅是区别于其他个体的名称,其背后蕴藏的巨大商业利益促使一些企业挖空心思的抢注他人姓名。将名人的姓名作为商标注册在商品或者服务上,可在短时间内让消费者关注到该商品或者服务,将消费者对名人的信赖和美誉转移到所购商品或者服务上,激发大众的购买欲望。该行为损害姓名权人的合法权益,破坏市场平衡,导致姓名权与商标权的冲突愈演愈烈,必须对其进行加强监管。2020年三月份,时隔八年的乔丹商标案终于落下帷幕,最高院此次的判决引起了大众广泛议论。虽然历经多年的商标案告一段落,但“乔丹”商标案对于我国在姓名权与商标权的冲突领域具有鲜明的意义,该案例不仅关系到译名在国内是否享有姓名权的问题,同时也牵扯到姓名权与商标权的权利从属问题。为有效解决二者权利冲突的问题,笔者从迈克尔.乔丹与乔丹体育之间的商标纠纷案出发,总结学界对二者权利冲突的理论观点以及司法实践中法院关于此类案件的处理方式,明确国内姓名权与商标权冲突的解决机制现状,同时借鉴域外先进的立法模式,为解决我国姓名权与商标权冲突提出完善建议。本文共五个部分,第一部分介绍“乔丹商标案”的基本案情以及审理过程。第二部分主要对案件的争议焦点进行评析。第三部分是对“乔丹”案折射出的一些相关问题进行法理分析,介绍了姓名权与商标权发生冲突的原因以及不同的表现形式,并且对规制姓名商标的重要性做了论述。第四部分论述我国目前对权利冲突解决的规制现状,同时论述了域外对此问题的解决机制。第五部分为结合我国的实际情况,提出解决姓名权与商标权权利冲突的立法建议。

易继明,韩倩旎^[3]（2020）在《网络空间商业标识传导中的民事责任》文中进行了进一步梳理商业标识能够发挥识别、区别、营销、品质保障功能,能够让特定商品、服务在市场中脱颖而出,并积累商誉,成为无形财产的重要组成部分。在网络空间,商业标识更是被赋予了新的内容和形式,其作用也呈指数级增长。商业标识权是以商业标识为客体的无形财产权,权能包括专用权及禁用权。商业标识的种类主要包括商标、商号、地理标志、商品名称、商业外观及域名等,且不断扩张,包括广告语、商业形象等,也被纳入商业标识的保护范围;而且,无论是传统的还是新型的,商业标识都有了新的使用形式,如搜索引擎关键字、网页元标签等。从符号学、心理学及市场营销学视角考察,商业标识的功能可以统称为传导功能,意即强调商业标识本身及其对公众的引导作用的动态变化过程。商业标识的传导功能来源于其符号本质和对公众的心理影响:商业标识、其对应的商品或服务、商业主体或品牌。三者构成一个完整的三元结构。而这个三元结构,正是商业标识真正呈献给公众的内容,对消费者从刺激产生、信息收集、作出决策到购后评价的整个心理过程,都具有强烈影响。商业标识在网络空间的传导,使商业标识的传导模式由线性转变为网状传导,单一的"专业传导者—受众"的关系逐渐向"传授合一"靠拢;商业主体通过在网络销售、网络公关和网络口碑打造中大量使用商业标识扩大其影响力,非商业性的网络口碑同时也进行了部分商业标识的口碑传导;商业标识正处于国家提倡、社会关注、市场重视、科技便利的传导环境之下,民众面对着网络空间中的海量信息,商业标识的文化内涵日益丰富和凸显。我国现实网络场景下,出现了两种有代表性的传导模式,即阿里巴巴"草根→品牌"模式和拼多多"品牌+山寨"模式,这也会影响到相应的民事责任及其承担方式。根据是否达成合意,商业标识网络使用的民事责任分为合同责任、侵权责任,其中,商业标识权利也应该受到一定的限制。商业标识中,商标、商号、地理标志、域名的使用和转让合同有法律文件明文提及,各类商业标识经常通过特许经营合同进行一揽子许可,因而在合同的签订、履行中可能涉及缔约过失或违约责任。侵权责任中,网络用户可能因传统违法行为的网络表现形式、和域名或网站名有关的行为、关键词推广或网页元标签设置而侵犯他人商业标识权益;网络服务提供者更易因用户的违法行为而构成帮助侵权,其事前注意义务和所承担的注意义务的水平是理论界讨论的重点,也是司法判断的重要依据。但是,即使是行为人确实使用了他人商业标识,也可能因构成合理使用、在先权利或权利人权利用尽等,而不被认定为侵权。

胡宏雁^[4]（2020）在《知识产权跨国并购法律问题研究》文中指出从知识经济时代到来、经济全球化迅猛发展到单边保护主义抬头、经济全球化曲折发展,国际投资规则和格局变化使得企业并购中知识产权获取与利用呈现出复杂化的状态,知识产权跨国并购日益增加,不可避免要涉及到知识产权尽职调查、价值评估与转移等环节的法律问题,研究知识产权与跨国并购之间的关系及其相关法律问题具有重要的意义。论文围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,重点分析了知识产权尽职调查法律责任认定、知识产权价值评估法律影响因素、知识产权反垄断规制和知识产权国家安全审查等方面问题。本文从跨学科的视角,运用经济学与法学相关理论对知识产权跨国并购法律问题进行理论论证与实证考量,以期为我国企业和政府如何应对外资为获取知识产权而进行的并购提供有益指导。厘清知识产权跨国并购基本原理与主要法律问题,是文章的逻辑起点和分析前提。其一,在界定知识产权跨国并购概念的基础上,总结知识产权跨国并购的独有特点。其二,通过知识产权的无形性、不完全专属性与激励性阐述,分析知识产权纳入投资的经济特殊性。由知识产权资本的评价可能性、转让可能性分析知识产权资本的适格要件。其三,基于邓宁“国际生产折衷论”的一般理论分析和知识产权对并购投资实践影响的实证分析,探究知识产权获取对并购投资决策的影响。其四,知识产权跨国并购待解决的法律问题,文章围绕知识产权跨国并购中各方主体的利益平衡和各环节中的知识产权保护这个主线,在既有文献基础上,将知识产权跨国并购各阶段相伴而生的相关的法律问题归结为:知识产权尽职调查法律责任分析、知识产权价值评估法律影响因素考量、知识产权跨国并购反垄断规制及知识产权跨国并购国家安全审查的既有平等主体也有国家层面的法律问题。知识产权尽职调查过程并不是仅仅考量知识产权“是什么”,更应该考虑在其司法管辖权内知识产权潜在的权利扩展,即“可以做什么”。识别目标方有无相关知识产权、知识产权有无涉诉或涉诉威胁、知识产权有效性问题、被许可知识产权的可转让性、知识产权有无抵押等障碍,从而减少潜在并购风险,并为确定合适的并购价格奠定基础。知识产权尽职调查中各方主体不尽责将导致合同、公司和知识产权的法律层面的责任问题,涉及到目标方的知识产权瑕疵担保、违反重大事项告知义务的法律责任,并购方违反保密协议的法律责任,律师等中介机构在尽职调查中的违约和侵权等方面责任,分清各方责任保证知识产权调查的尽职、审慎地进行。知识产权资产具有可评估性,评估是了解目标方知识产权价值的重要手段,科学的估值能为并购出价提供决策依据。知识产权的特质决定了其评估方法选择的独特性,其价值受到不同于其他资产的法律因素影响。论文首先分析了知识产权价值评估满足企业的战略发展、交易定价、税收设计、融资及法律诉讼等诸多领域现实需求,探究知识产权价值评估的必要性。其次,剖析传统价值评估方法,结合知识产权资产具体情况,探究知识产权跨国并购中评估方法的选择。最后,结合并购具体情形,探究影响不同知识产权类型价值评估的法律因素考量。同时,注意考察跨国并购中的价值评估的时效性、针对性和参考性。评估对象限于此次并购中目标方的知识产权,评估针对本次跨国并购而进行,评估具有参考而不是决定作用,不能将知识产权评估值等同于成交价。反垄断审查与规制已成为重大跨国并购能否进行的重要决定因素。知识产权保护与反垄断的交叉具有历史与现实性,识别知识产权跨国并购中的垄断行为,基于相对利益平衡原则分析知识产权跨国并购反垄断规制利益问题,探究如何对专利、着作权、商标滥用进行反垄断规制和救济是关键因素。此外,知识产权跨国并购还事关企业存亡和国家安全问题。具体而言,以获取专利为目标的并购可能引发的科技安全问题,基于着作权的并购可能引发文化安全问题,与商标品牌密切相关的并购可能引发的产业安全问题。分析与应对跨国并购中的知识产权垄断和知识产权转移引发的国家安全问题,需要平衡并购方追求经济利益最大化的并购投资目的与东道国利用外资并维护国家安全利益的必要,加强国家安全审查,以期在相对利益平衡中促进知识产权跨国并购良性发展。知识产权跨国并购不仅事关企业知识产权获取,更是事关国家的整体知识产权战略规划,是一项复杂的经济与法律活动。从“引进来”到“走出去”,中国完成吸引外资和对外投资并重的战略转移。并购投资方式成为中国企业“走出去”的重要投资方式选择,其中获取知识产权成为中国企业参与跨国并购的重要驱动力。但是,一些发达国家以反垄断、国家安全审查之名大行投资保护之道,使得我国企业知识产权跨国并购运行艰难。同时,“引进来”过程中,来华投资的外国投资者利用并购中形成的市场优势破坏有序的市场竞争,利用并购获取中国企业稀缺的知识产权资源并引发国内知识产权层面安全问题,需要中国构建知识产权跨国并购的反垄断和国家安全审查的防火墙。中国要在创新驱动中提升“走出去”的能力,在完善规则中提高“引进来”水平,积极参与新一轮投资规则重构,并提升中国在国际贸易投资规则重构中的话语权。

周围,文静^[5]（2020）在《中国反不正当竞争法的演进、发展与展望》文中研究指明改革开放40多年来,中国反不正当竞争法历经了萌芽与起步、发展与探索、完善与繁荣等多个阶段。随着中国经济体制的不断完善,不断丰富的竞争样态和违法行为对《反不正当竞争法》的适用提出了新的挑战。学界则以反不正当竞争法的基础理论为起点,以具体规范的合理适用为导向开展了一系列卓有成效的学术研究,有力地回应了法律实践的需要。在全面推进依法治国的战略机遇期,中国反不正当竞争法的发展应当进一步突出多元的立法价值体系、进一步完善现有的制度框架和法律规范、进一步加强与其他法律部门的制度协调和程序规范。

孙世萍^[6]（2020）在《刑事错案论》文中指出公平正义一直都是社会主义法治的价值追求,然因一批冤错案的曝光,在人民群众中产生不小的震动,并引发关于“错案”问题的激烈讨论,由此也拉开了第四轮司法体制改革的序幕。错案率作为检验司法体制改革成果的重要指标,不能不引起我们的重视。也许是出于对公平正义的极度渴望,也许是出于改革的迫切心情,人们几乎将全部的精力都投入到对刑事错案的成因以及预防的研究中,而对于刑事错案的本来样貌却甚少关注,并出现刑事错案概念泛化、重事实认定轻法律适用等倾向。这非常不利于对刑事错案的正确认识,也不利于全面系统的推进司法体制改革。为此,我们有必要以更加冷静、理性的态度重新审视“错案”问题以及相关司法改革问题。本文从认识论出发,重新界定刑事错案的概念,进一步明确刑事错案的法律属性,厘清事实认定对象与法律适用对象的界限,并对法律适用问题进行了深入细致的研究,避开“错案预防”的习惯性视角,达到了正本清源的目的。在全面认识刑事错误的基础上,以此轮司法体制改革为切入点,在刑事错案本原中重新审视抑制刑事错案的路径与方法,并重点从法律安全区的提倡以及以审判为中心的诉讼制度改革和法官职业评价体系的完善等三个方面提出改革建议,为司法体制改革不断向纵深发展提供参考。

姜春媛^[7]（2020）在《商标法中在先权利的保护与限制相关问题研究》文中研究表明与激烈的市场竞争相伴而生的是大幅增加的法律纠纷,尤其是在知识产权领域。商标价值巨大,促使着许多人在高额利润的驱使下一次次突破道德和法律的底线,肆无忌惮地侵犯着他人的合法权益。“三毛案”、“屠呦呦案”、“同德福案”甚至是当前新冠肺炎疫情期间“李文亮”商标抢注等一系列侵权现象令人担忧。这些案例中体现出的在先权利的保护与限制问题是本文的研究重点。权利的保护从来不是绝对的,符合条件下的限制有其必然性与合理性,寻找保护与限制间的平衡、实现个案正义是本文的目的。加强对商标法中在先权利相关规定和适用规则的研究有助于维护市场秩序、促进利益平衡、实现公平正义。2017年以前,我国商标法领域对在先权利的规定较少,现行商标法对在先权利相关含义、范围等问题的规定模糊且笼统。虽然最高院2017年3月施行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）对在先权利概念和范围进行了界定,对在先权制度意义重大,但是该规定仍然存在一定的不足。譬如,简单的罗列无法涵盖复杂多样的纠纷,缺乏类型化区分是弊端之一;关于实务中如何处理在先权纠纷也缺乏必要的原则性指导。在先权并不是绝对的保护,在具体个案的处理中应当根据不同案情予以一定的限制,例如辅之以利益平衡原则。因此,研究在先权利的保护问题和限制问题对于商标法在先权利立法和司法实践都有着极为重要的意义,不仅能够发现当前立法、司法实践中存在的问题,弥补法律规定和理论研究的空白,也能够为实际面临冲突问题时提供解决思路,提高司法适用中的实效,增强可操作性。本文主要分为以下五章:第一章:从“三毛案”、“屠呦呦案”和“同德福案”入手,具体从实践中不同的权利冲突案例中看在先权的保护与限制问题。在对案情进行简要介绍的基础上,分析实践中处理不同类型在先权与商标权冲突纠纷时的制度适用情况,引出本文关于在先权保护与限制的相关问题讨论,并为下文分析缺陷、反思不足提供方向。第二章:对我国商标法中在先权利保护的基本理论进行研究,从《商标法》第32条出发,通过对在先权保护的立法目的和理论依据的研究,结合汇总整理的三十个司法裁判适用分析,了解该项制度本质、立法初衷与依据,进而为后续的完善建议提供思路。第三章:对我国商标法中在先权利限制的基本理论展开探讨,通过分析限制在先权的理由和目的,理解关于限制规定的初衷,再对照立法的具体规定,加深对在先权限制的了解。第四章:通过前三章的研究,将司法实践与制度依据及理论基础相结合,发现制度设计中可能存在的缺陷。结合域外解决该种权利冲突的立法规定,获得完善我国立法制度和司法实践的启发,为第五章的改进意见提供理论支撑。第五章:在前几章对保护与限制相关规定存在的缺陷进行分析论证的基础上,针对性地提出完善建议。一方面,在制度设计层面,既要对在先权利保护制度加以完善,又要对限制规定予以修改。前者主要通过对保护范围进行类型化区分、将保护方式明确写入立法、建立“同意注册”与“权利共存”制度和加快商品化权保护机制的建立健全四方面,使得保护的客体和方式更加合理;后者则重点在期限的起算点、期限经过后的起诉规则和除外条款的修改。此外,制定统一的知识产权法典也是可能的路径之一。另一方面,在司法实践层面,结合整理汇总的三十个司法裁判的适用分析,对在先权利保护、利益衡平、公平效益和诚实信用四项原则的适用进行论证,找寻到符合中国国情的在先权利保护模式。希望在愈发激烈的市场竞争中平衡好各方权利人的利益,更好地化解冲突,实现共赢,为知识产权保护及市场经济的和谐稳定发展贡献力量。

章光园^[8]（2020）在《社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开》文中指出随着现代社会各类团体组织的设立,团体法在众多部门法领域中不断崛起,私法中逐渐形成了个体法与团体法的二元主体结构,社员权价值日益凸显。肇始于罗马法的个体法研究已经很深入,而作为现代私法另一重要渊源的日耳曼法中的团体法研究还有待加强。与之对应,作为个体法上的权利,包括财产权、知识产权、身份权（亲属权）以及人格权,都已有较为深入的研究,制度建构也较为完善,而作为团体法上的社员权,横跨民法、商法、经济法、社会法等众多部门法,是团体法有效运行的基石,虽然具体社员权研究已取得一定成绩,例如公司股东权、农村集体经济组织成员权以及现代业主小区中的业主成员权研究,尤其是关于股东权的研究,更是成了理论研究热点,取得了丰硕的成果。但是,有关社员权的基本问题研究,目前还是非常薄弱的,这既与其重要的地位和价值明显不相称,而且长期以往,也不利于指导具体社员权研究,因为没有社员权基础理论的指导,具体社员权研究也很难深入,更难以达成理论共识。正是基于这样的考虑,本文立基于个体法与团体法的区分,围绕团体法基本原理,对社员权基本问题作了历史和现实的梳理,静态和动态的观察,一般和个别的分析,理论与实证的考察,努力构建一套既适合中国国情又与私法基本原理、基本体系相吻合的社员权基础理论体系。在此基础上,围绕当前正在进行的民法典编纂,专章探讨了社员权入典的可能性和具体安排。本文除导论与结论外,正文共分八章展开,具体内容如下:第一章——“社员权范畴论”。本章解决社员权是什么的问题,解决如何认识社员权的问题,这应是社员权研究的逻辑起点。社员权与个体法上的权利不同,社员权是团体法上的权利,要清晰认识社员权,就需要对“社”、“社团”、“社员”、“社团法人”、“个体法”、“团体法”等概念有个清晰的界定,在此基础上,才能对社员权作出科学合理的界定。与个体法上的私法权利相比,社员权具有现代性与高级性、综合性与多维性、实体性与程序性、营利性与非营利性、手段性与目的性、财产性与非财产性等特征。根据不同的划分标准,可以对社员权作出不同的分类。社员权是一项非常重要的私法权利,它的产生和发展改变了传统民事权利体系的格局,打破了人身权与财产权一直以来对民事权利的垄断,掀起了一场民事权利的革命;一定程度上推动了民法由契约向身份的回归,有效地弥补了民法传统调整模式的缺陷,增强了民法对社会生活的调整和统帅功能,有力地推动了近代民法向现代民法的转变。社员权也是非常普遍的私法权利,基本涵盖了城市与乡村、经济与生活的主要方面,几乎关涉我们每一个人的权益保护,在日常生活中扮演着举足轻重的角色。同时,社员权也是当前实现市域治理、贯彻落实农地三权分置改革的重要工具和有力抓手,是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要法律权利,具有相当重要的现实意义和深远的历史意义。关于社员权与成员权的提法,表面看只是一个称谓问题,但这背后触及到了社员权的本质理论,不宜用成员权代替社员权,以免增加理论混乱。第二章——“社员权演变论”。本章考察社员权在私法史上的发展演变过程,因为只有了解了社员权的过去,才能更好地把握社员权的现在与未来。在私法数千年发展的历史进程中,私法权利的流变是探寻私法发展轨迹的一条重要线索。私法权利发展演变的一般规律是从简单到复杂、低级到高级、单向到多维、程序权利逐渐实体化到实体权利不断程序化、个体法上的权利到团体法上的权利、身份向契约到契约向“身份”的双向以及奴隶到人工智能的发展过程。近现代以来,私法权利发展的最大表现就是社员权的产生和发展。围绕团体人格与社员（成员）人格独立及分离这一团体法基本原理,分析考察了罗马法个人主义本位下的团体无法明确区分团体人格与成员人格,团体本身也被视作为一个独立的个体。日耳曼法与罗马法最大的不同,就是团体主义本位取向,在日耳曼的马尔克公社中,团体与团体的成员有了明确的区分,团体人格与成员人格出现了独立及分离。日耳曼法上马尔克公社还是一种事实上的共同体关系,法律性质上表现为总有,还处于所有权质的分割阶段,虽然具有浓厚的团体法因素,但还没有上升为独立的团体法。不过,必须承认的是,与罗马法相比,日耳曼法上马尔克公社中的团体成员权利可视为社员权的最早萌芽。与团体法产生相关的法制史事件,还有教会法上法人制度的出现。但是,从教会法的法人制度产生背景来看,法人仍然被看作是拟制的产物,没有出现团体人格与成员人格的独立及分离。团体法的正式产生,是近代资本主义经济蓬勃发展以后的事情,尤其是公司制的出现,股东权的产生,可以看作是社员权的最早产生。1896年制定、1900年生效的《德国民法典》最终完成了社员权产生的临门一脚,该法典首次从团体法的高度,明确规定了一般意义上的社员权。《德国民法典》关于社员权的立法规定,被许多大陆法系国家仿效,产生了重大影响。英美法系与大陆法系有着共同的法制史源头,法人制度在英美法系中也扮演着重要角色,尤其是公司法立法表现突出,更是引领世界潮流。但是,英美法系没有所谓的社团法人与财团法人的划分,也没有一般意义上的社员权,更多的是各色各样的具体社员权立法。清末变法,我国经由日本主要借鉴吸收了德国的立法,清政府颁布的民律、公司律中都有社员权的规定,民国时期颁布的民法典仍然延续了这一做法,在民法典总则编法人章节规定了一般意义上的社员权,这部民法典在我国台湾地区仍然在适用。新中国建立后,废除了国民党的六法全书,很长一段时间,除婚姻法等少数几部法律,一般性的私法基本没有,社员权就更是销声匿迹。改革开放以来,随着社会主义市场经济的发展完善,我国初步建成了中国特色社会主义法律体系,民法、商法、公司法、经济法等部门立法非常活跃,虽然《民法通则》和《民法总则》没有关于社员权的一般规定,但在具体社员权立法方面,取得了长足进展,公司股东权、业主成员权、农村集体经济组织成员权、农民专业合作社社员权等的立法即是典型代表。第三章——“社员权类型论”。本章梳理分析了现行法上和社会生活中存在的各类具体社员权,因为一般寓于个体中,个体展示了一般,要对社员权基本问题作出全面探讨,就必须对目前存在的各类具体社员权的法律属性、权利内容进行初步梳理,并对一些似是而非的权利形态作出辨析,进一步明确社员权的团体法权利本性。社员权与个体法上的私法权利不同,社员权是具象思维构建的产物,虽然关于社员权的一般性规则也有抽象思维的痕迹,但整体上来看,社员权的具体权利规则的构建还是立足于不同的团体本身的,具体社员权之间的个性明显。所以,类型论在社员权体系构建中发挥着重要的作用,抽象地谈论社员权意义不大。同时,通过类型论,建立一个社员权体系,才能从中更好地抽象归纳出社员权的一般性规则。社员权体系中,公司股东权是目前为止最为完善、最为典型的社员权,为其他类型社员权的规则完善提供了指引和参照。业主成员权是现代业主小区生活中的重要权利形态,不同于建筑物区分所有权中的专有权与共有权,是构建和谐美好的业主共同体关系的重要权利,对其的重要性认识还有待于进一步提高。农村集体经济组织成员权也是一项重要而典型的社员权,尤其是当前推进“三权分置”改革过程中,受到了高度关注,成为了理论研究的热点。建国后我国长期实行计划经济体制,作为集体经济成分的合作经济组织比较发达,改革开放特别是建立社会主义市场经济体制以来,这些合作经济组织吸收了市场经济的部分元素,延续发展了下来。这些合作经济组织主要包括农民专业合作社、信用合作社、股份合作制企业以及民间标会等。农民专业合作社中的社员权,有专门的《农民专业合作社》调整,权利内容较为丰富,是合作经济组织中的社员权代表。信用合作社的社员权,一直以来都有专门的法规调整,信用合作社改制后,绝大部分都变为公司,信用合作社社员权也就变为公司股东权。股份合作制企业中的社员权既具有公司股东权的属性,又有一般合作社社员权的属性。民间标会中的会员权也是一种具体社员权,虽然目前还未得到法律的认可。此外,在其他团体法人中也存在一些具体社员权,包括经济法上的重要主体——市场中介组织,其中也有大量的社员权形态存在,例如行业协会的会员权。志愿服务理念越来越深入人心,慈善、志愿立法也取得了重大进展,志愿者权利中有一部分就属于社员权。消法上的消费者权利并不是社员权,消费者的社员权只能在消费者结成的消费者团体中才能产生。现在流行的俱乐部、会员制营销模式中的会员权,虽有社员权的外表,但缺乏团体法的根基,不是团体法意义上的社员权。工会会员的权利、政党党员的权利,虽然具有一定的公法色彩,但本质上还是社员权。第四章——“社员权本质论”。本章介绍了社员权相关学说,对学界有关社员权法律性质的诸多观点进行了评析,并明确提出了社员权的基本属性。社员权作为一类基本的私法权利,得到了绝大部分主流学者的承认和肯定,并在法律制度得到程度不一的反映。极少数学者不承认独立的社员权存在,他们认为,所谓的社员权,本质上还是社员个人在个体法上的权利义务关系,漠视了社员在团体中的社员（成员）地位与个体法上的自然人与法人（法人作为团体的社员）不同。社员权否定说理论上根源于法人拟制说或法人否认说,过于强调个体的独立与自由,认为团体是对个体独立与自由的压制,没有意识到团体自由是比个体自由更高的自由状态,是个体自由发展的高级阶段。即便社员权肯定说内部,关于社员权的性质,也是五花八门,各种观点都有。关于社员权性质,目前存在着社员权所有权说、社员权债权说、社员权身份权说、社员权人格权说、社员权支配权说、社员权请求权说以及社员权形成权说。等等。这些理论学说各有特色,都在一定程度上揭示了社员权的本质特征,但都不全面,存在以偏概全的问题,难以反映社员权的全貌。本文从整个私法体系来观察分析社员权性质,从私法体系中团体法与个体法并立的现实来看,明确提出了社员权是基本的私法权利,与个体法上的财产权、人格权、身份权（亲属权）以及知识产权并列,是宪法上的结社自由在私法上的自然延伸,是新兴独立的私法权利,是具有平等性质的私法权利。从私法体系中团体法与个体法不同的现实来看,明确提出了社员权是团体法上的私法权利,与个体法上的私法权利不同,是法定与约定权利兼容的私法权利,是集合性质的私法权利,是相对性与绝对性兼备的私法权利。从私法体系中实体法与程序法分野的现实来看,明确提出了社员权是具有浓厚程序性因素的私法权利,与个体法上的实体权利与程序权利分离行使不同,是程序权与实体权兼容的私法权利,是具有自我保护和自我救济的私法权利。在社员权的以上三项属性中,团体法属性是社员权的本质属性,决定了其他两项属性,对社员权的行使、救济等带来了深刻的影响,真正塑造了社员权品格,也是社员权能够成为基本私法权利的根本所在。第五章——“社员权构成论”。本章深入讨论了社员权的内部构成,对传统的社员权自益权与共益权的二元划分提出了批评,认为权利的划分不能以目的为标准,并严格遵循私法权利理论按内容对权利划分的一般标准,明确提出了社员人身权、社员财产权与社员程序权的社员权三分法。社员权三分法,是围绕最为典型的社员权提出的,这些典型的社员权包括公司股东权、业主成员权与农村集体经济组织成员权。三分法下的社员权,有的已有法律的明确规定,有的还属于理论上的提炼,但在法律规定和现实生活中,都有不同程度的反映和体现,是可以成立的。社员人身权、社员财产权与社员程序权,各自具有不同的法律性质,但又统一在社员权名义之下,本身不存在主从、原权与救济权的区分,是一体共存的。从社员权法律关系角度观察,社员享有权利的同时,也负有社员义务,不过,在二者的关系中,社员权利处于主导地位。社员权的构建本身就是具象思维的,不同于其他的私法权利是抽象思维的产物,所以,特殊社员的权利义务也必须给予应有的关注,以体现实质公平和正义。在以上对社员权深入解剖的基础上,将社员权与传统私法上的权利作了深入比较,从微观、实证的角度再次论证了社员权的独立品格。第六章——“社员权变动论”。本章考察了社员权从无到有、从有到无的动态过程,也即社员权的产生、取得、处分与丧失。社员权是团体法上的私法权利,先有团体法人的成立,才有社员权的产生。本文首次从理论上分析论证了社团法人成立的一般原理,详细论证了法人财产权（所有权）与社员权的产生,从法律原理的角度论证了社员权的独立存在价值。社员权的产生,实现了个体法向团体法的跃升。社员权的取得,表现为社员资格的取得,取得社员资格也就取得了社员权。社员权的取得方式,大体可分为原始取得和继受取得,每一种取得方式又可分为若干具体情形。社员权作为私法权利,权利人可以为一定的处分,包括转让、质押与抛弃。社员权转让、质押一般发生在营利性团体中,因为这类团体中的社员权具有财产价值。社员权丧失的情形包括团体解散、社员主体的消灭、除名、退社以及社员权的转让等。社员权的丧失,在团体法与个体法上都将产生相应的法律效果,与社员权的产生呈现反向运动,实现由团体法向个体法的回归。第七章——“社员权实现论”。本章继续从动态角度考察了社员权的行使、效力、侵害、保护以及司法实践。作为团体法上的权利,社员权不同于个体法上的权利行使,社员权行使不仅会发生社员个体所预期的效果,而且最终会产生团体法上的效果。社员权在行使类型、行使方式上都有自己的特殊性,都会受到法律的专门调整。社员权行使也是一种法律行为,同样要接受法律的效力评判。社员权的行使通常都是在团体内部以集会的形式实现,其最终表现就是团体决议行为。团体决议行为已经完成了由社员个人行为到团体行为的转变,是形成团体意志、团体决策的最重要的途径和手段。团体行为也是法律行为,也需要接受法律的效力评判,评判的标准有决议的内容、决议的程序等。对于决议结果,不管赞成还是反对,社员都要无条件服从,即使与自己的预期相违背也是如此,这就是团体的拘束效力。社员权的行使要遵守团体章程,否则要接受团体内部的社团罚。作为团体法上权利,社员权的侵害,属于一般侵权行为,但也有一定的特殊性,比如说侵害主体、侵害方式、侵害内容、救济模式等等。按侵害主体可划分为社团对社员权的侵害、社员对社员权的侵害与第三人对社员权的侵害;按侵害对象可划分为侵害社员人身权的行为、侵害社员财产权的行为与侵害社员程序权的行为。与社员权的三大基本属性对应,社员权的保护也可以分为三个层次进行。作为基本的私法权利,社员权可以寻求侵权责任法的保护;作为团体法上的私法权利,社员权也可以寻求团体法上的保护;作为具有浓厚程序性因素的私法权利,社员权也可以寻求自我保护。考虑社员权的自我保护都是在团体内部通过集会功能实现的,所以理论上可将其一并归入团体法上的保护。司法是实现社员权保护的最后一道防线,是社员权保护的最重要的方式,但当前的社员权司法整体效果并不尽如人意,很多案件的裁判标准并不统一,审判质效有待提高。第八章——“社员权立法论”。本章从法政策的角度,讨论了社员权的立法问题,尤其是社员权入典的现实意义、可行性及具体条文的设计。在大陆法系代表性国家,有关社员权的一般性规范,通常都规定在民法典总则编社团法人章节中,内容上大体相同,都是有关社员权的一般性规定,包括社员资格、社员权行使、退社等。我国现行法上无社员权之名有社员权实,《民法通则》与《民法总则》都没有社员权的一般性规定,《物权法》、《农民专业合作社法》、《公司法》等民事单行法、特别法以及商事特别法对具体社员权作了明确规定。总体上,我国在团体法的立法上已经处于落后。当前的民法典编纂,要体现出团体法应有的地位,强化团体法因素塑造,以充分反映团体法崛起的客观事实。民法典的编纂,为社员权入典提供了难得的历史机遇,并充分论证了社员权入典的必要性可行性。围绕社员权的立法内容,对学者的民法典总则编草案建议稿和官方公布的民法典草案作了评析,整体上,学者建议稿更开明,基本都有社员权的规定,虽然具体内容各不相同,但官方公布的草案明显要保守得多,总则编还是照搬《民法总则》的规定,只有规定了股权,没有一般意义上的社员权。民法典总则编应该对社员权的基本内容作出规定,并处理好与章定（约定）社员权的关系,尊重团体自治,赋予团体活力。在社员权的立法模式上,建议采纳总分结合模式,在民法典总则编中对社员权基本内容作出一般规定,同时进一步完善民法典分则编、民事单行法、商事特别法、经济法、社会法等部门法领域的具体社员权规定。最后结合当前民法典编纂的实际情况,提出了总则编社员权立法的体系安排与条文设计的立法建议。

钱俊成^[9]（2020）在《资产管理人信义义务研究》文中研究指明资产管理是特许经营的金融业务,是我国金融市场的重要组成部分。我国通过现行法和政策来规范该行业。但实践中,资产管理已经沦为“影子银行”的重灾区,具有极高的金融风险。同时,由于该行业中信义义务的长期虚置,导致资产管理人在财富管理的过程中或忽视、或逃避、或违背信义义务,使投资者投资本息因此受到了很大的损失。这一方面为众多家庭的生活蒙上了“阴霾”,另一方面也不利于金融市场健康发展和社会的和谐稳定。出于预防金融风险,保护投资者合法权益,促进建成和谐社会的目的,监管机构于2018年4月联合颁行了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,它标志着我国资产管理法律规制改革的正式启动。但令人遗憾的是,本轮改革以守住不发生系统性金融风险的底线为目的,侧重于通过“表外业务”等方法将资产管理人的风险转嫁于投资者。但这进一步加大了投资者的风险,与“切实保障金融消费者合法权益”的要求背离。同时,该种做法欲从根本上抵御金融风险的意义甚微,只能延缓它的发生。原因在于投资者是金融行业的命脉,而对信义义务仍然虚置的资产管理必将因此失去投资者的信任。为了解决投资者合法权益易受侵害但又缺乏有效保护的现实问题,为了缓和金融风险控制和私益保护的冲突,为了资产管理行业的稳健发展,因而需要对资产管理人信义义务作专题研究。概言之,对资产管理人信义义务的研究是基于社会现实问题倒逼下的理论研究,它着眼于对实践中问题的解决,具有切实的现实意义。“金融法中一些基本概念并非是对金融现象的简单映射,而是承载着确立特定金融领域中各种权限配置的功能”。应当注意到,资产管理发轫于普通的民事活动,逐渐演变为特别的金融业务,其在当下的我国正朝着“代客理财”本质的回归。并且,在对我国资产管理历史脉络、现行法和政策考察的基础上,发现四个方面的法律和法理缺陷造成了我国资产管理人信义义务的虚置:一是信义义务的法理不清,导致负有信义义务的资产管理人的范围模糊;二是我国当前法律制度下的信义义务仍停留在英美法系那种松散的“义务束”状态,缺乏应有的内在逻辑,造成学者对资产管理人信义义务具体内容的各执己见,不能形成系统的、可依照执行的、统一的具体规则;三是上述两个问题致使资产管理人违反信义义务的法律责任不清,难以有效规范业务行为和有效指导司法实践;四是上述三个问题还可归结于资产管理人信义义务在立法上缺乏整体设计,使“统一同类资产管理产品监管标准”难落实处。针对资产管理人信义义务进行研究,首先需要明确信义义务本身的来源、功能、性质,然后分析其内在的构成要素。在明确了信义义务的内部构造后,信义义务在资产管理中的生成逻辑也随之清晰,资产管理人信义义务被触发。从本源上看,信义义务产生于实质的信义关系,是对信义关系下当事人所订立合同不完全性的补充,因而信义义务是一种“填补性”规则。换言之,对于某个具体的受信人而言,其是否负有信义义务需要考察“施信人”的自我保护状态和替代性保护方案。从功能上看,信义义务产生的要旨在于对受信人可能存在的道德风险的规制,从而调整当事人之间基于信任建立起的权利义务关系。从性质上看,信义义务作为一项法定义务,不同于合同的约定义务,不能被当事人协议约定而排除,在规范受信人行为方面具有刚性。然后,分析信义义务的内在构成,即在同其他法律关系相区别的角度探讨信义关系的特征,从信义义务的内部视角确定其构成要素。主观上的信任与客观的信任状态,实际上解释了信义义务产生的逻辑与要求。前者明确了受信人与“施信人”之间应具备的信任基础,是信义义务内在构成的起点,后者则在客观上赋予了受信人处理事务之能力,成为信义义务中最为重要的构成要素。这有力地解释了由“委托——代理”关系、“信托关系”构成的资产管理中的信义义务产生。也就是说,对于以信托展开的资产管理而言,资产管理人自然负有信义义务,这是由信托本质决定的。但对于以“委托——代理”形式展开的资产管理,则需要判断资产管理人究竟是否被投资者施以主观上的信任,以及是否被赋予了充分的自由裁量权,只有既存在主观上的信任,也具有充分自由裁量权时,资产管理人才负有信义义务。另外,信义义务在资产管理中的产生逻辑也可以帮助解决资产管理司法实践中的难题。例如通过对2018年出台的《资管新规》中要求禁止通道业务及刚性兑付作出解释,从而真正明确资产管理人信义义务的核心内涵与外延,更好地规范资产管理人行为,构建资产管理人信义义务的规范体系。接着,资产管理人要正确履行信义义务,离不开信义义务内容的完备。也只有完备的信义义务内容,才能发挥法的指引作用。然而,我国无论《信托法》《公司法》还是《资管新规》,对信义义务的内容规定都过于原则性或者粗糙,难堪大任。这也是我国资产管理人信义义务被长期虚置的核心原因。要针对中国现状和资产管理人所处的特定交易结构制定细化的、可落实地的信义义务具体内容,首先依赖于信义义务内容界定标准的构建。该标准的构建需要在两个层面上落实:一是信义义务与其他义务的区分,这决定了某具体义务能否纳入到信义义务中来;二是信义义务内容间的逻辑梳理,这决定了某具体义务的归属。然后,根据前述界定标准,可以有效厘定中国法下作为特定受信人的资产管理人信义义务的内容范围,并将英美法下松散的“义务束”归类,构建资产管理人信义义务的具体内容;三是鉴于资产管理人负有信义义务内容的差异从根本上还应取决于投资者的区别,故将投资者作合理地类型化区分,并由此分析资产管理人负有信义义务的具体内容差异具有现实意义。这也是对“统一同类资产管理产品监管标准”的具体落实;最后,分析资产管理人在履行信义义务时应达到和满足的客观标准,这是出于对“法不强人所难”的法的价值的考虑。即使资产管理人负有信义义务,也需要有具体的义务规则可供执行;违反信义义务给投资者造成的损失的,亦需要法的救济。应当注意到,违反信义义务的责任,与违反合同的责任,两者在原理上是相通的:都是违反了信义义务期待的资产管理人应达到的第一性义务标准,由此所导致的第二性义务。同时,违反信义义务的法律责任可从两方面分析:一方面是对投资者的责任,另一方面是对受托财产的责任。前者是要求资产管理人对财产进行管理,所产生的收益必须交给投资者。否则,需要承担相应的法律责任;后者的意思是资产管理人在资产管理中管理受托财产不当致使财产遭到损害或者损毁,资产管理人对受托财产负有恢复原状或赔偿损失等法律责任。也就是说,根据救济途径的区别,投资者的救济权包括两类:既可能是对物的,也可能是对人的。最后,由于我国《信托法》在移植过程中的“异化”和资产管理业务“法律关系认定的多样化”,造成现行《信托法》难以承载统一规制资产管理人信义义务的使命。因此,借鉴域外典型的立法路径,探求我国资产管理人信义义务的体系化路径就显得非常必要。分属两大法系的英国、美国、德国、日本规范资产管理人信义义务的相关规则为我国资产管理人信义义务的体系化构建提供了可参考的范本。综合考虑下,我国资产管理人信义义务的规则应当以体系化的思路来考量,需要多个位阶的法律法规进行共治,形成一个“基础法律+监管法规+自律规则”的系统化规则体系。即以《民法典》为指导,《信托法》《证券法》《证券投资基金法》为框架,金融监管法规予以细化,自律规范进行补充。于其立法,可以采取一种阶段式、渐进式的立法策略。另外,在确定了我国资产管理人信义义务的立法模式后,还需要进一步落实信义义务的框架构建。这更好地为实践中问题的解决画上了句号。

王胜伟^[10]（2019）在《激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究》文中进行了进一步梳理互联网经济的发展加剧了互联网竞争,由此引发的竞争纠纷越来越多,互联网的竞争需要法律规制和引导。互联网市场的竞争与传统市场的竞争存在巨大差别,平台竞争的特性、不断推陈出新的技术和商业模式、竞争手段更加隐蔽,这样的市场竞争关系变得更加复杂,涉及经济、网络技术、法律等,因而导致要对互联网市场上的竞争行为是否构成不正当竞争以及如何规制作出正确的判断变得异常困难。互联网市场是一个不断创新的市场,建立在网络技术上的互联网市场必须不断地创新,互联网企业只有不断创新才能不被市场淘汰。从互联网市场创新的形式来看,主要包括技术创新和商业模式的创新,但无论是技术创新还是商业模式的创新,都会打破市场现有的利益格局、竞争秩序和原有规则,激发新的矛盾与冲突。互联网市场因为创新引发的竞争纠纷也日益增多,但是法律在应对此类型的互联网不正当竞争纠纷时更显不足,司法裁判亦是习惯于传统思维应对创新引发的竞争纠纷,这样的现状不利于我国互联网经济的发展。从现有案例来看,法院几乎都是采用一般条款解决新型互联网不正当竞争纠纷案件,一般条款的滥用可能阻碍创新发展,需要法院改变思路,将创新作为案件审查的重点,通过利益衡量来判断。互联网市场的创新需要法律予以保障和激励,制度能够激发创新,符合市场发展规律的法律制度能为市场带来巨大的制度红利。同时在互联网市场,以创新为名实施不正当竞争的案件亦大量发生,是否为法律所保护的创新,往往成为案件的焦点。从法律的角度分析创新,创新不仅是要考虑技术上的创新,更多的是要作出价值判断和利益衡量,考量创新是否能给市场带来正面效应。符合法律需求的创新能够提高消费者福利,使消费者享受到创新带来的福利,能否提高消费者福利水平的创新应当是创新合法与否的重要参考标准之一。互联网市场是一个动态竞争的市场,创新加剧了竞争,而竞争又促使进一步创新,面对这种加速的动态竞争,我国《反不正当竞争法》从立法到应用,应当为促进动态竞争的创新提供保障和激励机制,将能否促进动态竞争作为评判创新合法与否的因素之一。反不正当竞争法要维护公平的市场竞争秩序,公平的竞争环境有利于激励创新。经营者以创新为名不择手段,以破坏市场竞争秩序等为代价来获得竞争优势或排挤竞争对手的行为,应当为法律所禁止。因而在互联网市场上,法律需要对创新进行引导和保障,对创新行为引发的不正当竞争纠纷给予更加明确的法律规定,作出符合互联网发展规律的司法判决,鼓励互联网市场创新的发展。竞争激励创新,创新又加剧竞争,互联网市场因创新引发的竞争纠纷日益增多,法律不仅要保护合法的创新,更要有激励机制。通过法律制度来促进互联网市场的竞争与创新,这需要立法机关、执法机关以及司法机关在处理该类型互联网不正当竞争案件时应具有长远和发展的眼光。我国应当完善现有立法,在立法上确立鼓励创新的精神,面对不正当竞争纠纷时,将创新作为评判竞争行为是否合法的重要因素。因为制度不明等,创新面临着巨大的法律风险,建立创新的免责机制有利于反向激励创新。对于我国企业当前普遍存在重视商业模式创新而忽视技术创新的现状,要通过立法、执法、司法等来引导鼓励技术创新。互联网不正当竞争的规制,不仅需要符合互联网发展规律的立法,还需要良好的执法和司法,需要各机构在秉持创新的理念下,完善各项制度以有效规制互联网不正当竞争。首先在立法方面以鼓励创新的视角规范互联网不正当竞争,应当审慎立法,加强行业规范的运用。不当的立法可能抑制互联网市场的竞争,对于不正当竞争行为的认定可以采纳更多的行业规范。互联网不正当竞争行为往往能在短时间之内给竞争对手造成巨大损失,完善我国的互联网不正当竞争的保全制度意义重大。在行政执法方面,执法机关应当持有审慎和包容错误的态度。互联网市场竞争行为合法与否的判断较传统市场行为难度增加,危害更大,执行法律错误的几率和风险增加。不当的执法和司法可能阻碍市场创新,给互联网市场带来难以逆转的损失。执法机关及司法机关人员亦应当更新理念,突破固有思维解决互联网不正当竞争案件。建立公平有序的互联网市场竞争秩序需要依靠监管机构对市场进行有效的监管,但是有效的监管并非就是严格的监管。监管机构面对市场上的创新习惯于持怀疑态度,针对互联网市场上的技术创新与商业模式创新等管制过严,导致互联网市场上的初创企业和市场新进入者面临着相当大的困难和挑战,随着互联网市场的发展,我国的竞争政策及其机构也都需要进行相应的更新,建立专门的互联网市场监管机构。面对创新的互联网市场,需要创新监管理念和方式,实行包容审慎的监管原则。但是包容审慎不是放任市场不管,互联网市场离不开外部的监管,我国当前行政机关在互联网市场上执法不力是一个现实问题,需要加大行政执法的力度,加强对互联网市场竞争的事前、事中及事后的引导、管理与制裁,发挥行政机关制止和打击互联网不正当竞争行为高效的优势。而在司法方面要激励创新和促进竞争,需要司法机关在处理互联网竞争案件时秉持促进创新与竞争的理念。创新与竞争相互促进,法院不能拘泥于损害认定,而应当以更加长远的眼光看待互联网市场的竞争行为。放宽互联网市场竞争关系的认定,互联网市场企业采取平台经营模式,跨界竞争是市场上的常态,看似处于不同的市场主体之间往往发生不正当竞争纠纷。平台模式竞争中竞争关系的重要性正在逐步降低,《反不正当竞争法》作为行为法,其适用的关键应当是审查行为的正当性,忽略竞争关系,唯如此才能释放《反不正当竞争法》适用和调整的灵活性与包容性。互联网专条无法解决层出不穷的新型不正当竞争行为,一般条款仍然是解决互联网不正当竞争行为的重要法律依据,但是应当慎重使用一般条款,否则容易将合法行为纳入不正当竞争范畴,打击创新与竞争。而刑事制裁在互联网市场需要更加谨慎,但是也不意味着在互联网市场就不能采取刑事制裁手段,对于情节严重,触犯刑法的不正当竞争行为,应当予以刑事制裁。不正当竞争的目的往往是经济利益,加强互联网市场的处罚与赔偿机制,通过经济制裁有利于打击不正当竞争行为和激励维权、鼓励创新和促进市场竞争。因而完善对互联网不正当竞争行为的处罚和赔偿措施是规制互联网不正当竞争行为的重要一环。我国现有法律针对不正当竞争的案件的赔偿数额过低,而除了民事赔偿之外,更是少有受到行政处罚的案件。而互联网不正当竞争行为往往能在短期内获得极大的利益,在收益超过处罚的情况下,企业愿意实施不正当竞争行为。所以对于互联网不正当竞争行为,应当扩大现有的赔偿范围,将企业的商誉损失等计入赔偿范围;提高赔偿的数额,通过高额赔偿来惩罚和威慑违法经营者,降低维权成本,提高侵权代价。对于多次实施不正当竞争行为的企业,实施惩罚性赔偿。互联网双边市场竞争的特性导致在诉讼中损失的认定变得非常困难,现有案件的处理也是法院基于各种因素酌定考虑,缺乏统一的标准。因此对于互联网不正当竞争案件中的损害赔偿,必须细化酌定赔偿的因素。我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的规制主要是通过对不正当竞争行为类型化。不正当竞争行为的类型化能为市场主体、执法机关、司法机关提供较为明确的指导,提高了执法与司法的效率。文章结合《反不正当竞争法》第12条的规定,选取互联网市场上最具代表性的流量劫持和数据不正当竞争行为,加上争议较大的产品恶意不兼容行为三大类型的不正当竞争问题进行针对性的论述。流量是互联网企业的生命,流量争夺也成为互联网市场最为常见的竞争行为,对于流量争夺不能一概认定为不正当竞争行为,市场允许企业通过正当的方式争夺流量,但是禁止企业采取强制、误导、欺骗等方式劫持其他经营者应当获得的流量。而对于创新行为引发的流量争夺则需要慎重对待。而对于互联网市场上产品恶意不兼容行为是否违法,理论界争议较大。竞争是市场的常态,竞争也是企业之间的相互排斥,对于竞争激烈的互联网市场,竞争也必然会给竞争对手造成损失,除非构成垄断,一般来说是否兼容是企业的经营自主权。而对于本身处于竞争的经营者来说,“恶意”更是无法评判。所以对于不兼容问题,原则上来说,法律应当减少干涉,但是也不意味着任何不兼容问题都不需要法律的干涉。对于不兼容问题需要考虑产品本身性质、时间等,对兼容问题作出合理的判断。近几年,随着大数据产业的发展,数据的重要性逐渐为互联网企业认识,数据的争夺、利用引发大量竞争纠纷。互联网数据涉及到数据的收集、权属、利用等法律问题。对于数据的利用规则,不仅要保护用户的隐私,更需要通过立法来确立数据的流通和使用规则。信息社会以及未来互联网市场的发展,需要数据的流通,因而我国要确立数据共享、流通的机制,在《反不正当竞争法》中增设有关数据不正当竞争行为的法律规定。在以上研究基础上,文章对《反不正当竞争法》第12条提出修改和完善建议。互联网专条的制定解决了行政执法缺乏法律依据的困境,也为司法解决互联网不正当竞争提供了更加明确的法律依据,但是该条款也存在一些不足之处,仍需要进一步完善。互联网不正当竞争的规制是一个系统工程,涉及多方面知识。为了促进互联网市场的创新和经济的持续发展,《反不正当竞争法》在适用上应当保持谦抑的态度,执法与司法都需要秉持激励创新的理念和包容审慎的态度,既要维护《反不正当竞争法》促进经济发展、维护市场公平竞争秩序、保障消费者权益和经营者合法权益的立法宗旨,又要为互联网的创新和互经济发展提供激励机制和保障措施。

二、关于“市场混淆”的若干法律问题探讨（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、关于“市场混淆”的若干法律问题探讨（论文提纲范文）

（1）合同效力认定中强制性规定的司法适用研究（论文提纲范文）

（2）姓名权与商标权冲突的法律问题研究 ——以“乔丹商标案”为例（论文提纲范文）

（4）知识产权跨国并购法律问题研究（论文提纲范文）

（5）中国反不正当竞争法的演进、发展与展望（论文提纲范文）

（6）刑事错案论（论文提纲范文）

（7）商标法中在先权利的保护与限制相关问题研究（论文提纲范文）

（8）社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开（论文提纲范文）

（9）资产管理人信义义务研究（论文提纲范文）

（10）激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究（论文提纲范文）

四、关于“市场混淆”的若干法律问题探讨（论文参考文献）

• [1]合同效力认定中强制性规定的司法适用研究[D]. 牛安琪. 吉林大学, 2021(01)
• [2]姓名权与商标权冲突的法律问题研究 ——以“乔丹商标案”为例[D]. 王俊明. 兰州大学, 2021(02)
• [3]网络空间商业标识传导中的民事责任[J]. 易继明,韩倩旎. 私法, 2020(02)
• [4]知识产权跨国并购法律问题研究[D]. 胡宏雁. 吉林大学, 2020(03)
• [5]中国反不正当竞争法的演进、发展与展望[J]. 周围,文静. 知识产权与市场竞争研究, 2020(01)
• [6]刑事错案论[D]. 孙世萍. 黑龙江大学, 2020(03)
• [7]商标法中在先权利的保护与限制相关问题研究[D]. 姜春媛. 山东大学, 2020(02)
• [8]社员权基本问题研究 ——基于团体法视角的展开[D]. 章光园. 华东政法大学, 2020(02)
• [9]资产管理人信义义务研究[D]. 钱俊成. 上海财经大学, 2020(04)
• [10]激励创新视角下的互联网不正当竞争行为法律规制研究[D]. 王胜伟. 江西财经大学, 2019(07)

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