一、论“推定同意”的伦理限制(论文文献综述)
姚桐[1](2021)在《论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力》文中认为依据我国《民法典》第1065条,夫妻双方可以约定所得财产归各自所有,此即“约定分别所有”之基本含义。非书面约定分别所有是指,男女双方没有书面约定实行分别财产制,而是以口头或默示形式进行约定,在相当长一段时间内持续、稳定地以实际行为对双方婚姻存续期间所得财产各自所有、独立管理和处分。非书面约定分别所有是狭义、绝对、约定的夫妻分别所有财产关系,是有实无名的约定分别财产制。通过访谈和案例研究发现,我国民众多数以口头或默示形式约定财产分别所有。如果仅因欠缺书面形式就一律否定当事人分别所有的财产关系,不仅与当事人实际财产关系状态严重不符,而且违背了当事人自主选择财产关系的自由意志,甚至危及个人合法财产权益。更严峻地是,对非书面约定分别所有认定为共同共有可能导致机会主义行为,从而加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观。故应对非书面约定分别所有的法律约束力问题予以深切关照。认定非书面约定分别所有的法律约束力在现实层面、价值层面和规范层面都可获得正当性依据。就现实层面而言,生产力发展使个人财富积累增多;女性地位提升导致男女日趋平等;丁克、再婚等多元婚姻形态弱化了男女双方合作程度;独生子女政策强化代际关系的同时对夫妻关系造成冲击。其结果是,无论感情牢固与否,越来越多的当事人都开始实行财产分别所有。就价值层面而言,社会主义核心价值观为非书面约定分别所有的法律约束力提供了价值泉源和检测标尺。对非书面约定分别所有赋予法律效力,符合自由价值、和谐与友善价值以及公平价值。就法律规范层面而言,首先,非书面约定分别所有存在相关规范上的漏洞,依其性质可以经由《民法典》合同编第464条转介,在合同编“找法”。其次,对《民法典》合同编第490条的参照适用为其法律约束力认定提供了具体法律依据。非书面约定分别所有法律约束力的认定规则包括如何认定双方达成财产分别合意的一般规则和特殊规则。就一般规则而言,夫妻双方均无共同共有的意思表示是认定非书面约定分别所有的先决条件;当事人财产分别的客观行为是其必要条件。就特别规则而言,再婚、一方个人债务清偿不能和特殊婚姻状态下的典型财产分别行为有其特定的认定条件和举证责任分配。在承认非书面约定分别所有法律约束力的基础上,其对内效力包括以下几方面:个人财产方面,以财产分别发生的时间为界确定个人财产范围。个人无偿处分较大数额的财产应受到必要的限制。共同财产方面,财产分别发生前的共同财产一般遵循法定夫妻财产制规则,没有必要的可先不予分割,以节省司法成本;确有分割必要的,以均分为原则,以参照适用《民法典》离婚财产规则为例外。财产分别发生后,双方可以约定按份共有。离婚补偿方面,在对具体补偿标准提出量化计算公式的基础上,结合婚姻类型化,对不同类型婚姻适用不同的比例系数,以发挥不同夫妻财产制的信号功能。同时,将过错、彩礼、经济能力作为自由裁量因素,防止公式的僵化适用。非书面约定分别所有的对外效力主要包括夫妻共同债务的认定与清偿、夫妻一方多个债务的清偿顺序。首先,为了尊重选择财产分别的当事人之意愿,约定分别所有下夫妻共同债务的认定标准应当排除《民法典》第1064条但书条款的适用,以日常家事范围作为法定共同债务的唯一标准。其次,约定分别所有的,夫妻一方可能对另一方和第三人同时产生多个债务。鉴于债务清偿顺序直接影响到交易安全和家庭稳定的平衡保护,故在对债务类型进行梳理的前提下,借鉴运用破产法和继承法清偿顺序原理,确定债务清偿顺序,以实现生存价值优先、平等保护配偶和第三人、防止关联交易等目标。
郑籴玥[2](2021)在《医事刑法中的被害人承诺研究》文中研究指明
曾晓耘[3](2021)在《代孕背景下亲子关系的认定问题研究》文中研究说明代孕技术自其产生以来一直受到伦理与法律的拷问,学界对于代孕行为的合法性问题一直争论不休,各国对于代孕的法律规制也不尽相同。然而,不论立法对于代孕的态度如何,代孕现象的大量存在是不可否认的事实,由此在实务中引发了大量基于代孕行为形成的纠纷,而这些问题亟需在理论与实务层面予以回应。在代孕背景之下,亲子关系纠纷呈现出主体多元化、权利冲突复杂化的特征。代孕技术下血缘与分娩的分离、生育与性交的割裂,也使得传统亲子关系认定规则难以适用。我国关于代孕亲子关系认定的立法尚属空白,司法裁判标准不尽统一,尤其在母亲身份的认定上出现了血缘主义与分娩主义之对立。本文认为,在进行代孕亲子关系认定时,应将其与原因行为相分离,不能因为代孕行为的违法性影响到代孕所生子女合法权利的保障。随着精卵捐赠的现象越发普遍,血缘也不应再作为代孕亲子关系认定的唯一依据。同时,应当肯定抚养事实与当事人意思表示在代孕亲子关系认定中的作用。从代孕亲子关系纠纷所涉及的主体来看,相较于委托方与代孕方,代孕所生子女明显处于弱势地位。从权利内容的冲突来看,相较于委托方的生育自由权与代孕方的身体尊严,代孕所生子女的生存权处于优先地位。因而,代孕亲子关系的认定应当以保障子女利益为基点。考察域外法律,不论是坚持分娩者为母的国家,还是承认委托方法律父母身份的国家,在代孕亲子关系认定问题上均存在对“子女最佳利益”之考量。由于我国立法一向采取审慎态度,在代孕子女身份认定问题上,立法条件尚不成熟。而基于“司法不得拒绝裁判”的原则,法院必须受理此类案件并做出裁判。故本文主张在子女最佳利益原则主导下,辅以同意原则与保护核心家庭原则,由法院综合考虑血缘联系、生育意愿、抚养能力及抚养事实、家庭结构等因素后,对代孕亲子关系进行个案认定。在裁判过程中,应当优先考量双方的生育意愿,尊重委托方与代孕方的生育意愿及基于生育意愿达成的合意。在单方反悔的情形下,可能出现亲子关系认定的积极冲突与消极冲突,应当视具体情况进行分类讨论。此外,为避免代孕行为的当事人逃避父母责任,应当严格限制亲子关系否认之诉。
钟莹[4](2021)在《刑法视域下推定承诺问题研究》文中研究表明推定承诺是指在没有现实承诺的情形下对被害人法益进行侵害,被害人若事后知晓事实真相也会同样做出承诺的行为,而基于推定承诺作出的行为属于正当化行为。随着非罪化思想和自我决定权理论在刑法中的不断发展,推定承诺获得学者和立法机关的一致关注。如今已有部分国家与地区将推定承诺明文规定在刑法典之中,而我国现行刑事立法中仅规定正当防卫和紧急避险两种类型的正当化事由,司法实践中也未能将推定承诺理论应用于具体案例,推定承诺理论的研究在深度和广度上都十分有限。笔者认为,应当对推定承诺的基础理论做更加深入、细致的研究,而最重要的问题便是理论与实践的桥梁——成立要件,即在何种条件下可以认定为有效推定承诺,以此合理实现某些行为的正当化。本文从以下五个部分展开:第一部分绪论详细介绍本文研究的目的与意义,分析推定承诺的国内外研究现状,并且简要说明本文研究内容与方法;第二部分圈定本文研究范围,明确推定承诺的基础理论——概念与适用范围;第三部分列举国内外推定承诺正当化根据代表学说,并进行评析,得出被害人承诺延伸说与社会相当性说结合的综合说为最适合评析推定承诺成立要件的具体学说;第四部分分析国内现有学说的不足之处,提出以自我决定权为法理基础来构建推定承诺的成立要件——客观要件、主观要件、实质要件与限制要件,并深入细致讨论各个要件中所涉及的具体问题;第五部分则讨论了推定承诺在医疗行为、尊严死两类典型案件中的具体适用;结论总结文章内容,检讨本文研究的不足之处。
杨陶[5](2020)在《夫妻财产契约制度比较研究》文中研究表明夫妻财产契约是私法自治和契约自由理念在婚姻家庭领域的具体体现,是婚姻契约理论的必然逻辑。夫妻财产契约制度对满足不同家庭的需要,促进和谐家庭关系建设,具有重要意义。比较法上,两大法系在婚姻家庭法中都有关于夫妻财产契约制度的立法规定,并在司法实践中形成了一些经典案例。夫妻财产契约制度涉及到社会利益、家庭利益、个人利益等诸多利益的平衡,然而对私法自治和契约自由的过度推崇,使得这一制度在立法和司法适用中出现了利益失衡。当前,随着经济快速发展、财富增加、跨国婚姻增多,夫妻财产契约制度亟待完善。同时,我国民法典正式通过,其所彰显的时代精神和科学体系,使得夫妻财产契约制度获得了新的解释空间。因此,从比较法的角度对其深入而系统的研究十分必要。夫妻财产契约的内涵和性质是系统研究它的基础。夫妻财产契约的内涵十分丰富,两大法系的立法和理论对其规定及理解不尽相同。大陆法系通常认为,夫妻财产契约的目的为变更夫妻法定财产制度。英美法系通常认为,夫妻财产契约为婚姻协议的一种,包含的内容更为广泛。在对两者及其关系全面比较的基础上,得出夫妻财产契约的概念,即夫妻在婚前或婚姻关系存续期间缔结的确定婚前财产归属、婚姻关系存续期间夫妻财产关系及离婚时夫妻财产分割问题的契约。夫妻财产契约的性质为身份财产契约,缔结契约不能妨碍夫妻财产制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护婚姻中弱者利益等功能的实现。夫妻财产契约被法定化后,形成的一系列制度即为夫妻财产契约制度。两大法系均接受婚姻契约理论,立法上均规定了夫妻财产契约制度。但婚姻关系十分复杂,它的身份性、合伙性和伦理性对契约性起到一定的限制和约束。此外,两大法系的夫妻财产契约制度均以鼓励缔结契约、注重两性实质平等、平衡个人利益与家庭利益、保护弱者利益和保障交易安全为价值取向。鉴于此,两大法系在构建夫妻财产契约制度时,均对它的有效要件规则、法律效力规则及法律适用规则作出了不同于一般商事契约的规定。夫妻财产契约制度的有效要件规则设计上,两大法系既有共性又存有差异。形式要件方面,两大法系均要求夫妻财产契约符合特殊的形式要件。大陆法系通常要求公证,英美法系通常要求律师参与或起草。两大法系所采的具体方式虽不同,但功能等值,都旨在确保每一方当事人理解契约的法律后果,确保双方当事人的签署是自愿的。实质要件方面,两大法系均对夫妻财产契约的实质要件予以规定。一是缔约主体须具有相应的民事行为能力和特定的身份。二是意思表示须真实,大陆法系一般通过公证形式确保意思表示真实,英美法系一般通过效力审查防止使用不正当讨价还价策略缔结契约或通过律师参与确保当事人理解契约的法律后果。三是缔约内容须合法,两大法系均允许当事人就财产的归属、管理、处分和分割等事项进行约定;均要求缔约内容不得违反夫妻的一般权利和义务规则,不得免除夫妻间的扶养义务和损害子女的受抚养权等;均认为人身性质的婚姻义务不具可执行性,拒绝执行夫妻财产契约中的“忠诚条款”。夫妻财产契约生效后,契约规定的内容即调整夫妻财产关系,产生对内、对外效力。就对内效力而言,基于夫妻财产契约的身份财产契约属性,各国均认为契约生效后即可直接产生物权变动效力。就对外效力而言,夫妻财产契约须进行公示,方可对抗第三人。同时,基于当事人有限的认知能力及维护公共政策的需要,两大法系均对契约进行效力审查。大陆法系法院通常依据公序良俗原则进行审查,英美法系法院通常审查执行契约的结果是否显示公平。两大法系的审查方法虽有差异,但审查标准存有共性:都视夫妻财产契约为夫妻财产关系的独立方面;都考虑签订契约时的情况是否发生改变;都认为契约免除补偿由婚姻引起的不利益或履行契约导致一方当事人极度贫困时,法院可撤销或修改契约。此外,两大法系均允许当事人变更或撤销夫妻财产契约,但为防止当事人通过变更或撤销夫妻财产契约损害婚姻当事人或第三人的利益,通常都要求变更或撤销须符合一定的条件和程序。夫妻财产契约制度在实体法上已经得到两大法系的认可,相应的冲突法上也允许当事人依据意思自治原则选择夫妻财产契约准据法。但基于夫妻财产契约兼具身份属性,两大法系都采有限意思自治原则,即只允许当事人依法律规定的方式,在法律规定的时间、范围内选择准据法。若当事人没有合意选择准据法时,鉴于夫妻财产关系具有身份属性,两大法系通常都要求适用属人法。但两大法系在属人法连结点的选择上存有争议,大陆法系以国籍为连结点,英美法系以婚姻住所为连结点。两大法系还存在可变更原则和不可变更原则、同一制和区别制的理论争议。但也体现趋同化趋势,如以共同住所和共同国籍为属人法连结点,夫妻财产契约适用缔约时的属人法等。此外,两大法系都考虑到不动产的特殊性,对夫妻财产契约中涉及的不动产,要么明确排除当事人意思自治,只允许适用不动产所在地法,要么允许当事人意思自治选择不动产所在地法。通过对两大法系夫妻财产契约制度的比较研究,得出以下主要认知:若一国对夫妻财产契约形式要件规定地较为严苛,那么其效力审查要求则较为宽松,反之亦然。大陆法重形式,英美法重效力审查。近几年两大法系表现出融合趋势,大陆法从重形式到偏向实质,英美法从重实质到强调形式。但两者目的相同,都试图在契约自由和契约正义、法律的确定性和可预见性之间寻获平衡,且更注重追求契约正义。这一趋势与我国《民法典》中夫妻财产契约制度的立法价值取向殊途同归,即兼顾家庭利益和个人利益。且我国在立法理念上有所超越,更重视家庭的功能和价值,更注重家庭和谐,这符合我国婚姻家庭实际。基于此,应在考虑我国婚姻家庭领域的实际情况和传承优秀家庭文化的前提下,选择性地借鉴国外成熟立法和完备的效力审查制度,实现我国夫妻财产契约制度的现代化。一是充分考虑夫妻财产法定制度所承载的扶养家庭、维护婚姻共同体利益、保护弱者利益等功能的实现,将夫妻财产契约定性为身份财产契约,并进一步限制当事人的契约自由。二是遵循《民法典》的逻辑体系,适用法律行为制度规范夫妻财产契约有效要件。三是结合我国婚姻家庭实际,借鉴国外完备的效力审查制度,适用公序良俗原则规制夫妻财产契约效力。四是注意《民法典》婚姻家庭编在《民法典》总则编之外的独立与自洽,慎重直接适用一般财产法规则于夫妻财产关系。五是结合我国家庭实际情况,适时引入公证形式,增设夫妻财产知情权。六是与实体法相呼应,在充分考虑夫妻财产契约的身份财产契约属性,维护交易安全的背景下,进一步完善《法律适用法》中的有限意思自治原则和属人法原则,补全夫妻之间的准据法对第三人效力的规定。
孙世萍[6](2020)在《刑事错案论》文中提出公平正义一直都是社会主义法治的价值追求,然因一批冤错案的曝光,在人民群众中产生不小的震动,并引发关于“错案”问题的激烈讨论,由此也拉开了第四轮司法体制改革的序幕。错案率作为检验司法体制改革成果的重要指标,不能不引起我们的重视。也许是出于对公平正义的极度渴望,也许是出于改革的迫切心情,人们几乎将全部的精力都投入到对刑事错案的成因以及预防的研究中,而对于刑事错案的本来样貌却甚少关注,并出现刑事错案概念泛化、重事实认定轻法律适用等倾向。这非常不利于对刑事错案的正确认识,也不利于全面系统的推进司法体制改革。为此,我们有必要以更加冷静、理性的态度重新审视“错案”问题以及相关司法改革问题。本文从认识论出发,重新界定刑事错案的概念,进一步明确刑事错案的法律属性,厘清事实认定对象与法律适用对象的界限,并对法律适用问题进行了深入细致的研究,避开“错案预防”的习惯性视角,达到了正本清源的目的。在全面认识刑事错误的基础上,以此轮司法体制改革为切入点,在刑事错案本原中重新审视抑制刑事错案的路径与方法,并重点从法律安全区的提倡以及以审判为中心的诉讼制度改革和法官职业评价体系的完善等三个方面提出改革建议,为司法体制改革不断向纵深发展提供参考。
梁超[7](2020)在《基因自己决定权的理论证成与民法保护》文中研究表明信息化和生物技术为基础的第四次科技革命已初现端倪,无论国家,抑或经济组织、科研机构等都为防止输在“起跑线”,为试图抢占科技革命“制高点”而跃跃欲试。而这场革命的“重要引擎”便是基因,特别是人类基因。人类基因权利保护问题,涉及个人、家庭、社会、国家等多元主体,以及私人权益、社会伦理、国家战略等多重维度。既有的研究对基因技术高唱“赞歌”的同时,也逐渐从警惕技术的高风险、结果的不可逆、伦理的强冲击等视角来探讨对基因技术的管控,实现对基因权利人的被动保护,但鲜有以基因权利人主动维权为视角,特别是对一切关系发生起点的基因自己决定权缺乏应有的关注和考察。本文建立在权利建构与保护的视角,沿着事实—理论—制度的研究路径,回应了为何关注基因权利人的自主决定,缘何作为一种权利问题以及国内外就该问题的研究现状(前言),宏观层面介绍人类基因及基因权利(第一章)、微观层面证成基因自己决定权(第二章),并在此基础上呈现国内外基因自己决定权现实侵害的实例(第三章),最后围绕当前的民事司法和未来的民事立法维度建构权利保护框架(第四章和结语)。申言之:第一章,阐释作为权利对象的基因及基因权利。首先,对人类基因及其利用现状进行介绍,认为人类基因概念认定系属动态过程,具有生物学、伦理学、法学等多元认知平台,本文探讨的基因是指含有遗传材料和信息的人类遗传资源。而当前利用程度尚低,仅停留在基因检测、诊断和单基因遗传病的基因治疗等方面,这也为我国在伦理和法律上应对深层次基因治疗、基因增强等问题提供时间和空间。然后从既有理论分析和现实定位来界定人类基因的法律属性,理论分析有人格权说、财产权说、人格和财产复合说、知识产权说、人类共同遗产说等分类,并通过对上述学说观点的回应,指出在坚持“人格—财产”二分的体系下,肯定基因具有人格和财产双重法益,但为防止人类尊严遭受践踏风险,主张将基因归位于人格权保护,而对于财产利益保护,则借鉴人格权商品化理论建构利益分享机制。最后宏观介绍基因权利的法理基础和具体构成,基因权利的法律基础探究有宪法基本权利层面、私法层面和自然法层面,就基因权利保障而言,三者相互融通,有异曲同工之妙,而具体构成则从权利主体、客体和内容切入进行类第二章,型化分析,并认为基因自己决定权是基因权利发生的起点和内容。第三章,剖析基因自己决定权的理论证成,并从“逻辑起点:何为基因自己决定权?权利基础:权利推定和规范解释、司法回馈:基因研究和基因医疗、社会脉络:对自己身体处分之流变、体系定位:一般人格权为宜”来证成。强调基因自己决定权的核心不仅在于“对基因的自己决定”,还在于“得到国家社会的认可”,尝试探究基因自己决定是否可以上升为权利,权利该由谁以何种方式行使,权利的界限等问题。第四章,从基因自己决定权现实侵害的实例出发,具体涉及国外侵害实例、国内中国家公权力和医疗、科研机构等私权力侵害实例、跨国基因侵害实例。宣扬性的权利口号和抽象性的理论架构固然可以引起诸多主体对基因自己决定权的尊重,但现实的侵害这种血淋淋的教训展现才能带来形象地视觉冲击,引起社会的广泛关注,并从中汲取和反思权利现实保护的经验和不足。第五章,探究基因自己决定权的民法保护。首先,从既有的域外经验中,总结当前基因自己决定权的两种保护路径:柔性规范路径(伦理准则)和刚性规范路径(法律规定),并指出我国保护路径现状,即主要采取伦理准则和以技术管控为规范方向的公法保护路径,私权保护力度不足。然后探究以权益保护为中心的民法体系的现行适用和未来建构,以期弥补私权保护力度不足的短板。具体分为两步走:第一步立足于现有的人格权法、侵权责任法、合同法规范来进行暂时性救济,第二步则以民法典编纂为契机,以相关民法典草案为蓝本进行未来建构,包括权利彰显设计和请求权基础确立、举证责任分配、侵害认定与责任承担的权利救济设计。结语部分则倡导在强化技术管制的公法规范进行被动权利保护的同时,积极建构以权益保护的私法规范赋予基因权利人行权、维权的主动权利保护路径。在享受基因科技带来红利的同时,警惕基因科技带来的技术、伦理和法律风险。
周嘉吉[8](2020)在《论推定的被害人同意》文中研究指明20世纪90年代中后期,随着对传统的“国家—犯罪人”犯罪分析理论的反思和现代刑法对个体自由的重视,德国理论界逐渐正视被害人对于刑事实体法的影响,并兴起了所谓的被害人教义学。被害人教义学揭露出被害人同意的去罪化事由的本质是:除他人或者社会利益之外,存在着公民的自决领域;被害人可以在自治边界之内自由支配对应权利。合法化事由中,推定的被害人同意与被害人同意两个概念如影随形,但是由于前者欠缺了现实或者有效的合意,不能直接以公民自治边界作为前者的正当化依据。推定的被害人同意一旦被滥用,极易导致对被害人的道德绑架和理所当然的权益侵害,反而是对被害人自决性的戕害,因此许多学者试图明确概念边界、构成要件、正当化根据和体系定位,但目前仍未有定论。本文以推定的被害人同意为研究对象,明确此概念的适用范围,重构推定的被害人同意的构成要件,明晰其与被害人同意的界限,审视该概念背后的正当化事由,并分别针对三阶层和四要件犯罪论体系,确定推定的被害人同意的体系定位。本文共分为三部分:第一部分讨论了推定的被害人同意的称谓、概念和学理分类。第一节首先统一了表意主体的称谓为被害人,而非权利人,主体表意的称谓为同意,而非承诺。第二节对比英美法系刑法理论和大陆法系刑法理论中的概念和要件,勾勒推定同意的大致形象。第三节明确了推定同意和被害人同意的关联,并提出推定同意是指“在欠缺被害人现实同意的情况下,却具备被害人同意的当然可能性”之情形。第四节介绍了学理中存在的推定同意类型,包括权利侵害型和事务管理型,前者在紧急状态下有慷他人之慨的嫌疑,予以剔除,后者因存在被害人同意的当然可能性,具有一定合理性,但是存在被害人同意的当然可能性的情况也可能是“有证据证明具体的被害人将盖然地损己”且纯粹损害被害人利益的,因此在第二部分将补充这类情况。第二部分重构了推定的被害人同意的概念和类型。第一节根据德国判例的启示,将适法的假想同意作为重构新类型的起点。第二节明确了适法的假想同意内涵,并提出重构的推定同意包括两个类型,一是事务管理型,二是适法的假想同意类型——经行为人合理推断、认真审查以为存在有效的被害人同意的情况,即误信型。第三节是基于推定同意和被害人同意的相似性,需要总结后者的要件、相关原理和规则。第四节重构了推定同意的概念和要件,一方面分析了推定同意和被害人同意的共性,使前者可以移植后者的部分要件,另一方面分别就事务管理型和误信型推定同意构建了修正要件,与被害人同意作区分。第五节以案例形式,介绍推定同意的适用情形。第三部分为本文重构的推定的被害人同意寻找正当化根据,依照其正当化根据,探讨推定同意在三阶层犯罪论体系和四要件犯罪论体系中的体系定位。第一节先整理了有关推定同意的正当化根据学说,再分别予以评析,最后认为推定同意的正当化根据应采综合说,其中,事务管理型推定同意的正当化根据采超法规的紧急避险说;误信型推定同意的正当化根据兼采被害人同意延伸说和被允许的风险说,被允许的风险理论限定了行为人的审查义务,也使履行审核义务的行为正当化,被害人同意属于赋权行为,误信型推定同意是被害人同意的误判特权,效果上等同于被害人同意。第二节提出两种类型的推定同意均属于三阶层犯罪论体系中的违法阻却事由。第三节提出正当化事由应当被置于四要件犯罪论体系之外,在社会危害性理论中探讨,推定同意是阻却社会危害性的正当化事由。本文提出了推定的被害人同意存在事务管理型和误信型,并就此分类重构了推定的被害人同意的概念、类型、构成要件、正当化根据,明确了推定的被害人同意的体系定位。
江晨[9](2020)在《家事程序法研究》文中进行了进一步梳理家事程序是指当事人起诉请求法院通过司法裁判解决家事纠纷的程序,既包括家事诉讼程序,也包括家事非讼程序。关于家事程序的理论研究和立法,在域外早已有之,不少国家和地区的家事程序法理已经建立、立法已经完成、家事法院等专门的审判组织机构也有效运行。家事纠纷属于民事私权纠纷的一种,但是在私权领域它有其特殊性,以家庭为基础单元产生的纠纷及其司法解纷程序,在民事程序法具有单独研究的价值和意义。在国家治理视域下,百余年社会的动荡和变迁中,身份关系及家庭是国家治理交锋的阵地,身份关系的调整规则直接决定着个人、家庭和国家的关系,引导着社会发展方向和治理模式。我国治理现代化背景下,以国家逻辑展开、探寻家事程序法的基础价值、构建家事程序理论和制度是推动整个家事纠纷解决机制体系化的核心。国家逻辑为核心塑造社会共同价值,导向最大多数人的良法善治,而社会解纷的碎片化决定了治理价值和效果的碎片化;解纷有层次位阶,当下中国面临的不可回避的现实问题是传统解决家庭纠纷的宗族家法不复存在,法治国家、法治政府、法治社会的背景下,司法是家事秩序和正义的最后屏障,其引领和辐射作用不言而喻;国家核心的治理逻辑意味着社会解纷法治化,法律原则在社会解纷中渗透到基层社会治理中,国家法一边在留白区域容忍民间家庭秩序的存在,一边潜移默化改造着民间家庭秩序,使其符合国家法的规范和要求;家事纠纷的解决具有面向未来和公益性,妥善解决家事纷争需要统筹政府和社会的资源,只能有国家组织的效率和权威能够完成。因此,需要构建国家层面的家事程序法,选择、确定国家司法所遵循的基本原理和制度。家庭不同于家庭中的每个个人,家庭和家庭中的每个人作为法律对象具有彼此独立的价值和意义。中国在近代的“家庭革命”中摆脱了传统社会宗族身份的桎梏后,大步革新走向了以个人权利和契约自由为核心的民事诉讼立法,自然人、法人等话语体系把民事私领域的直接经验对象——家庭给遮蔽了。纯粹的个人自由(意志)将导致伦理性的丧失,自然人籍由家庭完成的伦理化和社会化失效制造了大量的经济危机和道德灾难。现代法理认为家庭中每个个体既是理性的人格人,也是伦理性的身份人。人格人为家庭身份带来了平等的要素,但是却否定不了伦理身份本身。于是,家庭身份始终是市民社会领域中的特殊领域,是私法中的人不同于社会生活的另一种存在状态。因而仅以人格人为出发点的民事诉讼程序机制无法回应对因伦理身份纠纷产生的解纷需求。家事实体法基于家庭自治仅仅做了底线的规定,留出了大量家庭自由处置的空间,这也是家庭矛盾易发的原因之一。家庭作为设置家事程序法规则所应考虑的维度,意味着实体法的留白的弹性自治空间内,并非所有家庭之间的纷争,国家均有义务启动司法审判予以解决,因而需要确认了家事纷争可诉性的范围。当可诉性纠纷请求司法解决时,司法不能因为无实体法规定而拒绝裁判。家事程序法不能够再以“理性人格人”的假设,运用不告不理、处分权主义、证明责任等权利保障、契约自由和自我责任等原理进行诉讼,为司法机关职权启动程序、职权调查、弱势群体诉讼能力补足等举措提供了合理的弹性空间。不同于传统的宗族家法,在当代社会关注到家庭作为最根本性的社会单元和法律关系,在家事纷争的国家司法程序中所具有的缓冲、调节、自治等功能,并对家庭的价值重新予以评估和权衡,是在现代平等人格权的理论基础上进行的探索和演绎。家事程序法对我国而言并非新生事物,早在百年前的清末民初就已经有了较为完整的立法和司法实践。历史不是简单地针对过去事实的陈述,而是为人们提供逻辑和成败的经验宝库。探寻历史上家事程序法变革和社会变迁的互动关系对研究我国当下家事程序原理和规则具有格外重要的作用。因为家事纠纷对一国历史传统的依赖性极强,尤其是婚姻、家庭、亲属关系受社会文化和宗教影响较大,仅仅中外横向比较借鉴意义十分有限。1921年颁布的《民事诉讼条例》中第六编为特别诉讼程序,其中规定了人事诉讼程序,分为婚姻事件、嗣续事件、亲子事件、禁治产及准禁治产、宣示亡故事件五种具体的程序,是我国历史上第一部颁布实施的家事程序法。其中对于身份关系诉讼不同于一般财产关系诉讼的法理和制度特点进行了体系性的规范,区分了诉讼事件和非讼事件程序;强调公益性、突出检察官莅庭监督和作为职务当事人的职责;确立了较高的级别管辖和专属的地域管辖;最求实质真实,采取职权干预调查取证;采取统合处理,及时解决相关纠纷,防止矛盾裁判。司法实践在新制度和旧习俗之间虽有博弈,但是通过民初大理院的判例和解释,逐步落实新制度,改造旧习俗,为新秩序奠定了基础。可见,在家事程序首部立法中,已经对家事程序的伦理性本质和公益性特征有深刻认识和把握;从法律的角度对思想变革和社会结构变迁进行了有效回应。“六法全废”后,我国现代民事诉讼的理论在建国初期主要来自于苏联民事诉讼法理,1982年颁行《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》以及之后的历次修改,基本趋势是弱化超职权主义模式,强化当事人主义模式,这些都是以财产关系纠纷为基本模型的立法选择,并未设立单独的家事程序规则,运用财产型诉讼法理和规则解决身份关系诉讼,造成“个人主义”下身份关系契约化以及诉讼对抗化等诸多弊病,已经成为家事审判亟待改革的内容。家事纠纷的本质属性包括伦理性、自然本质性、公益性和情感性。婚姻家庭是伦理实体,婚姻关系不能服从于夫妇的任性,与权利的利己本质不同,伦理强调利他,如果不是家庭的伦理本质,家庭生活将成为“权利的沙场”,弱者的生活将无以为继。随着社会变革家庭伦理随之发生了变化,在逐步消除传统家庭伦理局限性的同时,不断添加人格平等、弱者保护等现代法治精神,形成新型家庭伦理。婚姻关系也许具有“目的的社会结合”因素,但因为血缘事实的存在,亲属关系实质是一种“自然本质的结合”,意味着对纯粹意思自治的否定。家事纠纷虽然是民事私领域的纠纷,但家庭是社会的基础单元,健康的家庭秩序是社会安定和发展的基础,由于涉及未成年子女、老年人等弱势群体利益的保护,以及在解决过去纠纷的同时须对未来做出安排,家事程序因此具有强烈的公益性。在家事纠纷中,情感错综复杂,仅仅权利义务的分配不能够实现当事人真正的需求。从立法者和裁判者的角度来看,家事程序的特殊性体现在:首先,家事程序中诉讼请求错综复杂,一个案件中既有财产关系纷争、也有身份关系纷争,既有涉及私益的、也有涉及公益的,既有处分权事项、也有职权调查事项,既有面向过去的纠纷解决,也有面向未来的合理安排。其次,家事案件所涉事项隐蔽,外人一般无从知晓;当事人之间的密切关系,使他们保留证据的意识不强;由于涉及社会社会伦理评价,不愿意暴露所谓“家丑”等原因,使得对事实的认定困难重重。再次,要求裁判结果实现多维度正义,既要定纷止争维持秩序、又要考虑未来的合理安排、还得符合家事伦理正义、更要保护弱势群体利益、体现国家意欲保护的权益位阶等,对家事程序的设置是极大的挑战。家事案件和家事程序虽有上述诸多不同于现代民法权利保护、契约自由的诸多特征,但其本质仍然是私权纠纷,对其特殊性程序规则进行探讨的前提就是,家事程序仍应在民事诉讼程序的法理、功能、原则等脉络上加以思考。家事程序法和民事诉讼法之间是特别法和一般法的运行逻辑,对于归入家事案件的纠纷,家事程序法有特殊规定的,适用家事程序法的规定;家事程序法未特别规定的,仍准用民事诉讼法的规定。按一般民事诉讼程序审判家事案件时,区分一般民事案件和家事案件并没有法律适用上的规范意义,但是如果将家事程序法区分于民事诉讼法,作出特殊的规则设定后,首要问题就界定何种民事案件为家事案件,应当适用家事特别程序。首先,“家事”中家庭成员的范围界定,我国民法、刑法、行政法、诉讼法的规定不尽相同,此时按照民事实体法的界定是最规范的,原则上按照“家庭成员”的最小范围确定家事案件,但在继承等涉及亲属身份关系的纠纷中也进行适当扩张。其次,一些不是实体法中确定的家庭成员关系,例如同居、婚约,因也具备人伦、情感,纳入家事案件范畴;离婚、解除收养关系等结束家庭成员关系的情形下,原则上也纳入家事案件,唯有双方合意选择普通民事诉讼解决结束身份关系后的财产问题时,例外地允许。最后,并非所有和身份关系有关的财产纷争案件都作为家事案件,如兄弟间借贷返还纠纷,判断标准在于财产请求权必须具有一定亲属身份关系才能发生的,纳入家事案件,如果在无身份关系者之间也能发生,则不属于家事案件。生活中频发发生各类家事案件,其性质、诉求各不相同,适用的程序法理也不相同,需要分类予以适用。首先,现代民事诉讼程序呈现出诉讼法理和非讼法理的二元论也同样适用于家事程序,其中,非讼程序最早出现就是运用在家事程序的未成年子女监护中,它体现在法官的职权介入、职权裁量、需要快速做出裁决等方面。大陆法系国家有的已将家事案件全面非讼化,如德国,也有的将传统争讼性案件予以非讼化处理,如我国台湾地区。在我国,非讼程序只是一个学理层面的概念,家事非讼程序理论的缺失,无法满足家事案件对多元化审判程序的需求。可以公益、未成年人等弱势群体保护、权利不可处分、未来安排、需法官裁量等标准,扩大家事非讼程序案件类型,除了宣告死亡、认定无民事能力或限制民事能力、监护权案件外,还应包括抚养费、赡养费、扶养费等基本生活保障费的给付请求,婚姻无效之诉、探望权请求等。其次,在家事诉讼程序中,还可以进一步分为家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序,家事身份诉讼程序即大陆法系传统的人事诉讼程序,指处理婚姻、亲子、收养等有关身份关系纷争的特别程序。家事财产诉讼案件虽然处理的是财产纷争,但引起这种财产纷争的原因是身份关系,包括离婚财产分割、继承等,对其审理的基本逻辑仍然是适用财产关系诉讼的基本原理,原则上贯彻当事人处分原则、辩论主义等,但是应当和牵连的身份关系统合在家事程序中处理,防止矛盾判决、节约司法资源,并在涉及公益、弱势当事人时司法干预以达平衡。通过家事程序法的设计,所期待达到的法律效果,就是家事程序的目的。作为民事诉讼程序的特殊一种,民事诉讼所要实现的解决纠纷、保护权利、维持秩序等当然也是家事程序的基本目的,除此之外,家事程序还有其特殊的程序目的。具体而言,家事程序要迅速又妥适地解决纠纷,时间的因素、妥当性的因素在家事纷争中格外突出,这也是许多国家将抚养费、赡养费纠纷非讼化处理的原因之一。其次,家事程序在保障财产利益之外强调保障身份利益和人格利益。再次,相比较权利保护,家事程序的目的更侧重于维护秩序,包括恢复被破坏的秩序和建立未来的新秩序。最后,家事程序的目的在于保护未成年子女的最佳利益和其他家庭弱势群体的合法权益。父母与子女间权利义务关系,并非依自然亲情、父母子女血亲天性等就可以一言以蔽之的,随着父权到父母亲权再到父母责任的观念变迁,国家亲权干预父母对未成年子女利益的侵害成为共识,对于其他弱势群体,通过司法审判也应当使其合法权益得到保障。家事程序法的研究的根本是探寻符合家事案件特征和家事司法规律、能够实现家事程序目的的程序法理。前述对于家事诉讼程序和非讼程序的二元法理,以及家事身份诉讼程序和家事财产诉讼程序的必要分离,为探寻家事程序法理提供了基本的思维框架。但是诉讼与非讼、身份与财产,不论在程序法理上还是生活事件上,都不是本质的二元世界。同样是离婚案件,有的只涉及身份诉讼请求;有的涉及身份和财产诉讼请求;还有的涉及身份、财产诉讼请求及子女监护的非讼请求,不一而足。因而在家事审判上,前述关于家事程序的基本分类如何运用于具体个案中,需要根据具体案件的请求,个别化地交替适用身份诉讼法理、财产诉讼法理及非讼法理。家事程序法理的探寻的逻辑是立足于民事诉讼程序法理,分析家事程序对其予以修正适用的内在法理。现代民事诉讼的两大基本法理即当事人处分权原则和辩论主义,两者虽然都源于私领域的“私权自治”理论,但在程序上发挥的作用完全不同,处分权原则是对程序的开始、法院审理裁判的对象以及终结程序上由当事人决定,法院受当事人对于程序决定权的约束;辩论主义指在事实和证据的提出层面当事人所享有的处分权能,涉及的是当事人和法院诉讼资料分担的责任。当事人处分权原则通常具有三个层面的意义,第一层面指请求的开始,即诉权的成立,国家司法程序的启动贯彻当事人处分权原则;第二层面是审判对象即诉讼标的的范围由当事人特定,法院审判的范围受当事人决定的诉讼标的拘束;第三层面是对程序的终结,如撤诉、认诺或和解,当事人有处分权。家事程序由于伦理及公益性,为实现解纷、秩序、未成年最佳利益等目的,在从家事诉权、家事诉讼标的到家事既判力的体系性程序法理中,论证对处分原则三个层面的修正。家事诉权是家事程序的逻辑原点,是国家启动审判程序并有义务对当事人之间的家事纷争进行裁判的理由所在,它不是一个抽象的权利,必须具有实质性内容,否则国家的审判义务就没有边界。民事诉讼关于诉权成立识别的标准是按照给付、确认和形成之诉的分类,运用诉的利益理论进行识别,在家事程序中同样适用。论文选取了身份诉讼中公益性、伦理性比较强的亲子关系之诉为例,展开分析了否认婚生亲子关系和确认亲子关系之诉中,分别有哪些人能够成立诉权,成为适格的原告,从中可见因家事程序的公益伦理性,许多潜在原告并无诉权,不享有充分的自由处分权,另外,检察机关、主管行政机关等又被拓展可以成为原告。但总体而言,即使在家事程序中,仍然贯彻私法自治、不告不理的处分原则,避免司法过渡干预家庭私生活。即使检察机关等启动程序时,他们不同于负有审判职责的司法机关,没有破坏当事人处分原则的基本平衡以及司法机关的中立裁判性。家事程序标的是当事人争议的对象、也是人民法院审判的对象,既包括家事诉讼标的、也包括家事非讼标的。我国目前审判实务中以实体请求权特定诉讼标的为通说,以最大程度保障当事人权利的实现,具有现实合理性。家事程序中由于统合处理、避免矛盾裁判的价值追求,以“实体请求权”和“纠纷事件”作为范围最小和最大的两端,于此范围内由当事人“处分”和法院“指示”协同特定程序标的。分类而言,家事诉讼程序中当事人有权选择以“实体请求权”为单位特定程序标的或以“纠纷事实”为单位特定诉讼标的,赋予原告有表明、选择本案审判对象范围的机会、权能,而令其可以因此将可能伴生程序上不利益的权利或法律关系排除在审判范围之外,使当事人更有机会为了谋求实体利益与程序利益的平衡追求。当事人处分权所特定的程序标的,如果产生迭次与讼、诉讼浪费,甚至因既判力客观范围导致失权时,法院应当运用释明权提示当事人变更、追加程序标的,此时因已对当事人进行了充分的程序保障,赋予了将来确定裁判既判力导致失权的正当性,也不生侵害程序利益的问题。而非讼程序中,程序标的是由法院来决定的,申请人的请求可视为提供法院的参考方案,不具有约束性。对于终结家事程序的处分自由,要区分情形而论,家事程序的开始原则上是基于当事人的起诉或申请,所以原告有权自由撤诉。但是法官是否受被告认诺的约束的认定,则不能等同于原告的撤诉,因为原告撤诉产生自始未起诉的效果,该程序标的不受既判力客观范围的遮断,原告仍然可以再行起诉。但是被告认诺的行为将产生败诉的司法判决,该判决的既判力导致禁止另诉以及约束后诉的实质法律效果,所以法院不受被告认诺自由的约束仍要进行职权审查。诉讼上的和解本质上仍然是法官在行使审理职权,产生既判力,类似于认诺需要职权审查其内容中是否有明显违背法律强制性规定、违反公序良俗、或是否有串通损害第三人权益等有违家事程序之目的的情形。辩论主义包括三个命题:其一,直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二,对于双方当事人都没有争议的事实,法院应当作为判决的基础,换言之,法院应当受当事人自认的约束。其三,法院对证据的调查,原则上仅限于当事人提出的证据,而不允许法院依职权主动调查证据。第一和第三命题可以合并看待、构成表里关系,第二命题强调的是自认产生“审判排除效”、对法院的约束力。对于第一和第三命题,在家事程序中予以修正的情形主要有:在有利于维系婚姻时、有关婚姻是否成立及是否有效的公共政策实现时、子女最佳利益保障需要时、非讼程序中,法官可以审酌当事人未主张的事实、职权调查取证。关于自认的约束性,同样可以准用上述标准,在以上情形下,当事人的自认对法院不产生“审判排除”的约束力。既判力是指确定民事判决的实质效力,包括:判决中对实体性主张作出的裁判,成为规范双方当事人间民事法律关系的依据;双方当事人均不得就同一实体性事项再行讼争或者提出不同的主张;法院不得就同一实体事项再次以诉的形式受理,或作出不同判断。通说认为非讼裁定由于受未来情势变更等不确定因素影响,原则上没有既判力,但这仅仅是从另诉禁止和约束后诉的角度来看,其最本质的效力是法院裁定的内容成为规范当事人民事法律关系的依据,在非讼裁定中依然产生该效力。另外,为了实现法律关系的统一处理和安定的身份秩序,家事身份关系诉讼的裁判具有对世效,对一般民事裁判的相对效有所修正。调解是解决家事纠纷的重要途径,法院家事调解也获得了理论的正当性和实践的肯认,世界不少国家和地区甚至设置了家事纠纷诉前强制调解的机制。但是作为当事人自身难以通过诉讼外机制解决而呈交给法院司法裁判的家事案件,有必要进一步细化区分哪些家事案件并不适用法院调解,包括家事非讼程序案件、家事诉讼程序中涉及当事人无处分权的身份关系案件。另外,家事诉讼程序中当事人有处分权的身份关系案件和财产关系案件也并非都适宜调解,例如当事人双方能力强弱悬殊、不具平等合意可能的;有家庭暴力、儿童受虐情形的;精神困扰、无法代表自己的;积怨已深、无法正常沟通的;双方明确拒绝调解的。法院调解属于家事程序框架内的制度,上述案件过分依赖调解将有损家事程序的目的。家事程序的社会化一方面是指在审判家事案件时,为达到家事程序之目的,引入、吸纳、运用了国家司法之外的社会资源,由此形成的社会资源协同配合国家司法的程序运行模式;另一方面是指对家事审判结果予以社会效果的评估,而非仅仅评估法律效果。其实社会对司法的愈发依赖,导致了司法功能的泛化甚至异化,家事程序的社会化也应建立合理的秩序框架,防止以家事程序的社会化稀释了司法的裁判性核心功能,进而危害司法公信力,家事程序的社会效果也应当是由程序规则和司法裁判所产生的辐射效果。家事程序的合理角色和功能是通过审理解决纠纷、实现家事正义而非修复疗愈情感伤痕。家事程序是家事审判社会资源集合运用的平台,这些社会化机制应定性为家事审判的辅助机制,吸纳他们是为了更好地实现家事程序目的。同时,家事程序也是家事治理中的重要资源之一,法院是家事纷争显着呈现的场所,法院在审理调查过程中还能发现隐藏在纠纷背后的矛盾和问题,家事程序能够及时有效地将失败婚姻和破碎亲情的疗愈修复、对子女抚养的监督、对家暴行为的遏制等转介给政府机构或社会组织,共同实现家事治理秩序。
吴辉龙[10](2020)在《被害人同意理论视域下自杀与安乐死的刑法评价》文中进行了进一步梳理德日刑法中的被害人同意理论,其复杂性并不亚于构成要件理论、共犯论以及罪数论。中国学者面对此理论亦是各展身手收获不少成果。当然,未解决的问题亦是不少,例如被害人同意的具体判断标准,从该问题至探讨安乐死的非犯罪化、自杀参与行为的可罚性、同意伤害的标准是否在于公序良俗等一系列问题。而解决上述问题的核心要点便是刑法与道德之间的区别关系,并以此否定完全以公序良俗作为刑法被害人理论各论之标准,并确立国家对于个人自律应予以宽容的结论,而宽容的限度在于“侵害原则”,以此为被害人同意理论提供解决方向。具体而言,从不少判决中可见,同意伤害应当注重对于结果的考量,而非动机、目的,因此,即便被害人同意中包含违法目的、动机,若行为人对其之伤害为轻微结果,则不可随意否定被害人同意的存在,此谓刑法与道德的区别以及国家对个人自律的宽容。自杀行为本身则应以法益论之“侵害原则”为判断标准,确定其并无他害性,并从法律自由空间的角度得出其不被予以禁止及谴责的结论,国家及社会应当注重于对其予以援助而非谴责。而自杀参与行为则需要将之与自杀分别出来独立地判断可罚性,因其与自杀行为本身不同,存在他害可能。并通过处罚自杀参与行为间接的起到预防自杀的作用,值得注意的是,安乐死问题不可避免的需要以个人自我决定自我答责之自律为核心内容,但是以上述核心亦非万能之策,需要程序上以及具体要件之辅佐方可更为全面的判断患者之意志。
二、论“推定同意”的伦理限制(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论“推定同意”的伦理限制(论文提纲范文)
(1)论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
绪论 |
一、研究的背景和意义 |
二、研究综述 |
三、研究框架 |
四、研究方法 |
第一章 问题的提出 |
第一节 非书面约定分别所有的界定 |
一、非书面约定分别所有的基本内涵 |
二、非书面约定分别所有的分类 |
第二节 否定非书面约定分别所有法律约束力的弊端 |
一、违背当事人意志、损害个人合法权益 |
二、加剧夫妻矛盾、扭曲人的价值观 |
第二章 非书面约定分别所有法律约束力的正当性证成 |
第一节 非书面约定分别所有法律约束力的现实基础 |
一、生产力的发展 |
二、女性地位的提高 |
三、独生子女政策的实施 |
四、家庭形态多元化 |
第二节 非书面约定分别所有法律约束力的价值泉源 |
一、非书面约定分别所有法律约束力的自由价值 |
二、非书面约定分别所有法律约束力的和谐、友善价值 |
三、非书面约定分别所有法律约束力的公平价值 |
第三节 非书面约定分别所有法律约束力的法律依据 |
一、《民法典》第464 条的解释适用 |
二、《民法典》第490 条的参照适用 |
第三章 非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
第一节 非书面约定分别所有法律约束力认定的一般规则 |
一、先决条件:夫妻双方均无共同共有的意思表示 |
二、必要条件:夫妻双方财产分别的客观行为 |
第二节 典型非书面约定分别所有法律约束力认定的特殊规则 |
一、再婚者非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
二、个人债务清偿不能后非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
三、特殊婚姻状态下非书面约定分别所有法律约束力的认定规则 |
第四章 非书面约定分别所有法律约束力的内部效力 |
第一节 分别所有下的个人财产范围及其权利行使 |
一、个人财产的范围 |
二、个人财产权利行使的限制 |
第二节 分别所有下的共同财产认定与分割 |
一、按份共有财产的认定与分割 |
二、共同共有财产的认定与分割 |
第三节 分别所有下的离婚补偿:兼与共同财产制比较 |
一、离婚补偿的计算公式 |
二、离婚补偿计算的裁量因素 |
第五章 非书面约定分别所有法律约束力的外部效力 |
第一节 分别所有下夫妻共同债务的认定与清偿 |
一、夫妻共同债务的认定标准与法定范围 |
二、夫妻共同债务的对外清偿与内部分配 |
第二节 分别所有下夫妻一方个人债务的清偿顺序 |
一、夫妻一方个人债务的类型梳理 |
二、夫妻一方个人债务清偿顺序的基本原理 |
三、夫妻一方个人债务清偿顺序的具体规则 |
结论 |
参考文献 |
附录 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(3)代孕背景下亲子关系的认定问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
一、绪论 |
(一)选题背景和意义 |
1.选题背景 |
2.选题意义 |
(二)国内外研究现状 |
1.国内研究现状 |
2.国外研究现状 |
(三)研究内容与研究方法 |
1.研究内容 |
2.研究方法 |
(四)本文特色与不足之处 |
1.本文特色 |
2.不足之处 |
二、传统亲子关系纠纷的特点及认定规则 |
(一)传统亲子关系纠纷的特点 |
1.涉案类型的多样性 |
2.生父认定纠纷的多发性 |
3.血缘鉴定对裁判结果的主导性 |
(二)传统亲子关系认定的规则 |
1.自然血缘亲子关系的认定 |
2.法律拟制亲子关系的认定 |
三、代孕亲子关系认定的比较法考察 |
(一)两种不同的立法模式 |
1.代孕方利益选择模式 |
2.委托方利益选择模式 |
3.小结 |
(二)域外司法实践概览 |
1.加州法院判例—Johnson v.Calvert案 |
2.欧洲人权法院判例—Mennesson v.France案 |
3.小结 |
(三)域外立法与司法对我国的启示 |
1.审慎的立法选择 |
2.以子女利益保障为基点 |
3.寻求国际合作的解决方式 |
四、我国代孕亲子关系司法认定的现状 |
(一)代孕亲子关系纠纷的梳理 |
1.委托夫妻与代孕母亲监护权纠纷案 |
2.失怙代孕子女监护权纠纷案 |
3.未婚生父与代孕母亲抚养权纠纷案 |
4.同性伴侣抚养权纠纷案 |
5.委托方否认亲子关系纠纷案 |
(二)代孕亲子关系司法认定的困境分析 |
1.代孕亲子关系纠纷的复杂化 |
2.传统亲子关系认定规则难以适用 |
3.立法缺少直接裁判依据 |
(三)法院裁判思路的审视 |
1.法院裁判的契合与冲突 |
2.小结 |
五、我国代孕亲子关系认定的规则构建 |
(一)代孕亲子关系认定规则构建的理论基础 |
1.血缘说 |
2.分娩说 |
3.子女最佳利益说 |
4.契约说 |
5.小结 |
(二)代孕亲子关系认定的基本原则 |
1.子女最佳利益原则 |
2.同意原则 |
3.保障核心家庭原则 |
(三)代孕亲子关系认定规则构建的法技术考量 |
1.亲子关系认定的法律技术路径 |
2.本文的选择:子女最佳利益原则主导下的个案平衡 |
(四)代孕亲子关系纠纷的裁判思路 |
1.生育意愿的优先考量 |
2.单方反悔下的分类讨论 |
3.严格限制亲子关系的否认之诉 |
结语 |
参考文献 |
攻读硕士学位期间发表学术论文情况 |
致谢 |
(4)刑法视域下推定承诺问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
1 绪论 |
1.1 研究的目的与意义 |
1.1.1 研究的目的 |
1.1.2 研究的意义 |
1.2 国内外研究现状 |
1.2.1 国内研究现状 |
1.2.2 国外研究现状 |
1.3 研究内容与方法 |
1.3.1 研究的内容 |
1.3.2 研究的方法 |
2 问题的提出与限定 |
2.1 问题的提出——推定承诺的理论困境 |
2.2 问题的限定——推定承诺的适用范围 |
2.3 本章小结 |
3 推定承诺的正当化依据 |
3.1 推定承诺正当化理论学说述评 |
3.1.1 法益衡量说述评 |
3.1.2 被害人承诺延伸说述评 |
3.1.3 事务管理说述评 |
3.1.4 超法规的紧急避险说述评 |
3.1.5 被允许的危险说述评 |
3.1.6 社会相当性说述评 |
3.1.7 法律拟制说述评 |
3.1.8 综合说述评 |
3.2 本文主张 |
3.3 本章小结 |
4 我国推定承诺的成立要件构建 |
4.1 我国推定承诺成立要件的学说及述评 |
4.1.1 我国推定承诺成立要件的学说 |
4.1.2 我国推定承诺成立要件学说评析 |
4.2 我国推定承诺的成立要件——具体构想 |
4.2.1 法理基础——自我决定权 |
4.2.2 客观要件——紧迫性与补充性 |
4.2.3 主观要件——行为人的正确认识 |
4.2.4 核心要件——承诺当然可能性 |
4.2.5 限制条件——合理法益范围 |
4.3 本章小结 |
5 推定承诺在刑事实践中的适用 |
5.1 一般适用——医疗行为 |
5.1.1 医疗行为剖析 |
5.1.2 推定承诺在医疗行为中的适用 |
5.2 特殊适用——尊严死 |
5.2.1 尊严死剖析 |
5.2.2 推定承诺在尊严死中的适用 |
5.3 本章小结 |
结论 |
参考文献 |
攻读学位期间发表的学术论文 |
致谢 |
附件 |
(5)夫妻财产契约制度比较研究(论文提纲范文)
摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、选题缘起与意义 |
二、国内外研究述要 |
三、研究思路与方法 |
四、论文创新与不足 |
第一章 夫妻财产契约制度的基本理论 |
第一节 夫妻财产契约的概念解析 |
一、夫妻财产契约的概念 |
二、夫妻财产契约与相关概念辨析 |
第二节 夫妻财产契约制度的理论依据 |
一、婚姻家庭法的私法属性及公法化趋势 |
二、婚姻关系模式理论 |
三、夫妻财产契约的身份财产契约性 |
四、夫妻财产制度功能的实现 |
第三节 夫妻财产契约制度的价值取向 |
一、古代法时期的家族本位和夫权至上 |
二、近代法时期的个人本位兼及家长制 |
三、现代法时期兼及家庭价值和弱者利益的个人本位 |
本章小结 |
第二章 夫妻财产契约制度的有效要件规则 |
第一节 特殊形式要件规则 |
一、特殊形式要件的正当性 |
二、公证或独立法律意见要求 |
三、相互报告或披露财产要求 |
第二节 实质要件规则 |
一、缔约主体的适格性 |
二、意思表示的真实性 |
三、缔约内容的合法性 |
本章小结 |
第三章 夫妻财产契约制度的法律效力规则 |
第一节 效力范围规则 |
一、对内效力规则 |
二、对外效力规则 |
第二节 效力审查规则 |
一、审查理由 |
二、审查标准 |
第三节 变更和撤销规则 |
一、能否变更和撤销 |
二、变更和撤销的条件和程序 |
本章小结 |
第四章 夫妻财产契约制度的法律适用规则 |
第一节 适用意思自治选择的法律 |
一、意思自治原则的适用范围 |
二、意思自治原则的具体适用 |
第二节 适用属人法 |
一、属人法连结点的选择 |
二、不可变更原则和可变更原则 |
三、同一制和区别制 |
本章小结 |
第五章 我国夫妻财产契约制度的现代化 |
第一节 问题的提出 |
一、实践现状 |
二、主要争议问题 |
第二节 价值取向现代化 |
一、历史回顾 |
二、应然选择 |
第三节 制度设计现代化 |
一、有效要件规则的设计 |
二、法律效力规则的设计 |
三、法律适用规则的设计 |
第四节 规范适用现代化 |
一、文义解释 |
二、价值解释 |
三、体系解释 |
四、漏洞补充 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
附录:攻读学位期间取得的科研成果 |
后记 |
(6)刑事错案论(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
绪论 |
一、选题背景及研究意义 |
二、文献综述 |
三、研究的主要方法及创新之处 |
四、研究的逻辑结构和主要内容 |
第一章 刑事错案概述 |
第一节 “错误”基本问题研究 |
一、错误的含义 |
二、错误的基本特征 |
三、认定错误的方法 |
第二节 刑事错案的认识冲突 |
一、司法实践对刑事错案的认识冲突 |
二、法学理论对刑事错案的认识冲突 |
三、刑事错案认识冲突的根源分析 |
第三节 刑事错案概念重构 |
一、刑事错案的主体 |
二、刑事错案的主观要素 |
三、刑事错案的客体 |
四、刑事错案的对象 |
五、刑事错案范畴外其他错误问题 |
本章小结 |
第二章 多元法律价值对刑事错案的影响 |
第一节 刑事错案中涉及的基本法律价值冲突问题 |
一、秩序及冲突 |
二、平等及冲突 |
三、效益及冲突 |
四、价值冲突的调和及对刑事错案的影响 |
第二节 刑事错案中涉及的诉讼法律价值冲突问题 |
一、实体正义 |
二、程序正义 |
三、诉讼法律价值对刑事错案的影响 |
第三节 法律原则中价值冲突对刑事错案的影响 |
一、无罪推定原则 |
二、一事不再理原则 |
本章小结 |
第三章 刑事错案中事实认定问题 |
第一节 事实认定的手段——证据 |
一、证据裁判原则的确立 |
二、证据及其对刑事错案的影响 |
三、证据规则及其对刑事错案的影响 |
第二节 事实认定的程度——证明标准 |
一、证明标准的界定 |
二、证明标准的立法选择对刑事错案的影响 |
三、证明标准的兑现对刑事错案的影响 |
第三节 事实认定的证明方式——自由心证 |
一、自由心证原则的确立 |
二、自由心证的实现对刑事错案的影响 |
三、自由心证的抑制对刑事错案的影响 |
本章小结 |
第四章 刑事错案中法律适用问题 |
第一节 法律适用中事实问题的界限 |
一、法律问题与事实问题的界限 |
二、构成要件事实中的法律问题 |
三、违法阻却事实的法律问题 |
四、责任阻却事实的法律问题 |
五、量刑事实的法律问题 |
第二节 法律适用中“法律空间”的影响因素 |
一、法律规范 |
二、法律解释与解释法律 |
三、刑事审判中的自由裁量权 |
第三节 法律适用效果的认定 |
一、认定对象 |
二、认定标准 |
三、认定方法 |
四、认定主体 |
五、认定结论 |
本章小结 |
第五章 刑事错案的消解 |
第一节 法律适用错误的消解——法律安全区之提倡 |
一、构建法律安全区的必要性 |
二、法律安全区的构成 |
三、法律安全区的实现 |
第二节 事实认定错误的消解——以审判为中心的诉讼制度之完善 |
一、诉讼程序对刑事错案的抑制机理 |
二、认罪认罚从宽制度对刑事错案的影响 |
三、相关诉讼制度对正确适用法律的影响 |
第三节 价值冲突调和主体的规制——法官职业评价体系之完善 |
一、我国法官职业责任体系检视 |
二、国外法官职业责任体系探析 |
三、法官职业伦理评价体系之提倡 |
本章小结 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表论文 |
(7)基因自己决定权的理论证成与民法保护(论文提纲范文)
中文摘要 |
ABSTRACT |
前言 |
一、研究背景 |
二、文献综述 |
第一章 人类基因及基因权利 |
第一节 人类基因及其利用现状 |
第二节 人类基因的权利属性 |
一、基因法律属性既有理论分析 |
二、基因法律属性的现实定位 |
第三节 基因权利 |
一、基因权利的法理基础 |
二、基因权利的具体构成 |
第二章 基因自己决定权的理论证成 |
第一节 逻辑起点: 何为基因自己决定权 |
第二节 权利基础: 权利推定和规范解释 |
第三节 司法回馈: 基因研究和基因医疗 |
第四节 社会脉络: 对自己身体处分之流变 |
第五节 体系定位: 一般人格权为宜 |
第三章 基因自己决定权现实侵害的实例 |
第一节 国外侵害基因自己决定权的实例 |
第二节 国内侵害基因自己决定权的实例 |
一、国家公权力侵害 |
二、医疗机构、科研机构等私权力侵害 |
第三节 跨国机构侵害基因自己决定权的实例 |
第四章 基因自己决定权的民法保护 |
第一节 基因自己决定权保护的两种规范路径 |
一、柔性规范路径 |
二、刚性规范路径 |
三、我国保护路径的现状 |
第二节 以权益保护为中心的民法体系现行适用和未来建构 |
一、民法体系保护的现行适用 |
(一) 基因自己决定权之人格权法保护 |
(二) 基因自己决定权之侵权责任法保护 |
1. 欺诈或胁迫 |
2. 未遵守知情同意规则 |
(三) 基因自己决定权之合同法保护 |
二、民法体系保护的未来建构 |
(一) 基因自己决定权的权利彰显设计 |
(二) 基因自己决定权的权利救济设计 |
1. 请求权基础的确立 |
2. 举证责任分配 |
3. 侵害认定与责任承担 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
攻读学位期间发表的学术论文目录 |
学位论文评阅及答辩情况表 |
(8)论推定的被害人同意(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导言 |
第一章 推定的被害人同意概述 |
第一节 称谓的厘清 |
一、被害人与权利人 |
二、“承诺”与“同意” |
第二节 比较法视野下的推定同意概念 |
一、英美法系的推定同意概念 |
二、大陆法系及我国的推定同意概念 |
三、共识与分歧 |
第三节 推定的被害人同意与被害人同意 |
一、被害人同意概述 |
二、推定规范的判断 |
三、推定的被害人同意并非推定规范 |
四、推定的被害人同意概念 |
第四节 推定的被害人同意的学理分类 |
一、为行为人或第三人利益而减损被害人利益(权利侵害型) |
二、被害人内在的利益冲突(事物管理型) |
三、对学理分类的反思 |
第二章 推定的被害人同意的重构 |
第一节 重构的起点——适法的假想同意概述 |
一、假想同意概念 |
二、德国传统刑法理论对假想同意的处理 |
三、医疗刑法中适法的假想同意hypothetische Einwilligung制度 |
四、医疗刑法领域hypothetische Einwilligung制度的困境 |
五、适法的假想同意作为重构的起点 |
第二节 推定的被害人同意的概念与类型再造 |
一、事物管理型的推定的被害人同意的概念 |
二、误信型的推定的被害人同意的概念 |
第三节 被害人同意的要件概述 |
一、对同意处分的权益具有处分的权利 |
二、同意本身必须是有效的 |
三、同意必须存在于行为之时 |
四、行为人必须是认识到存在被害人的同意而实施行为 |
五、同意的方式需要于外部表明 |
第四节 推定的被害人同意的要件 |
一、对推定同意所处分权益具有处分的权利 |
二、被害人自身没有现实的或者有效的同意 |
三、容许行为人干涉的核心——被害人同意的当然可能性 |
第五节 推定的被害人同意的适用 |
一、事务管理型推定同意的适用 |
二、误信型推定同意的适用 |
第三章 推定的被害人同意的体系定位 |
第一节 推定的被害人同意的合法化根据 |
一、国内外学说概述 |
二、推定同意的合法化根据——综合说 |
第二节 三阶层理论下推定的被害人同意的体系定位 |
一、三阶层犯罪论中定位争议 |
二、构成要件该当性与违法性判断的联系 |
三、推定的被害人同意应当作为阻却违法事由 |
第三节 四要件理论下推定的被害人同意的体系定位 |
一、正当化事由与四要件犯罪论体系的联系 |
二、正当化事由与社会危害性理论 |
三、推定的被害人同意排除社会危害性,属于正当化事由 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(9)家事程序法研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导论 |
一、选题依据:问题的提出和研究价值 |
二、文献综述 |
三、主要研究方法 |
四、论文结构 |
五、论文主要创新及不足 |
第一章 家事程序作为民事程序法研究对象的意义 |
第一节 治理视域下的家事纠纷解决机制及其逻辑 |
一、家事纠纷和纠纷解决机制 |
二、治理现代化的新视域 |
三、治理新视域下家事纠纷解决机制构建的逻辑 |
第二节 家庭作为法律的对象范畴 |
一、家庭领域个人主义的失范 |
二、家庭重新进入法律调整的视野 |
第三节 家事程序在民事诉讼中的地位 |
第四节 离婚后家庭的程序法意义 |
第二章 家事程序法在近代中国的源起和变迁 |
第一节 民国初期家事(人事)诉讼立法的社会背景 |
一、传统法律体系中民刑不分及程序实体混同的局面被打破 |
二、“无讼”的理想和“好讼”的现实 |
三、财产关系诉讼和身份关系诉讼分别立法 |
四、个人、家庭和国家的关系的变革 |
第二节 民国初期家事(人事)诉讼程序规则的特征 |
一、区分诉讼事件和非讼事件程序 |
二、强调公益性,突出检察官职责 |
三、较高的级别管辖和专属的地域管辖 |
四、追求实质真实、采取职权干涉 |
五、诉讼标的统合处理 |
第三节 民国初期家事(人事)诉讼的审判实践 |
一、诉权的专属性和平等性 |
二、重视身份关系的公益性,维系身份关系的安定 |
三、检察官履行公益民事检察职责 |
四、贯彻新法之精神,理性修复新制度和旧习俗的鸿沟 |
第四节 对首部家事(人事)诉讼程序法的评价 |
一、与传统社会家事纠纷解决规则的比较 |
二、南京国民政府时期的进一步修订和发展 |
第五节 我国家事诉讼程序的立法和实践的当代变迁 |
第三章 家事程序本质论 |
第一节 家事案件的本质属性 |
一、伦理性 |
二、自然本质性 |
三.公益性 |
四、情感复杂性 |
第二节 家事程序的目的 |
一、既迅速又妥适地解决纠纷 |
二、强调保障身份利益、人格利益 |
三、侧重于维护秩序 |
四、保护未成年子女最佳利益 |
五、保护家庭弱势群体的合法权益 |
第三节 家事程序的范畴 |
一、家庭成员和亲属的界定标准 |
二、解除家庭成员关系后的纠纷 |
三、界定财产纠纷是否以身份关系为基础 |
四、比较法的角度对上述判断标准的回应 |
第四节 家事程序的类型 |
一、家事非讼程序 |
二、家事诉讼程序 |
三、我国家事程序的分类的建议 |
第五节 家事程序的特点 |
一、诉讼请求错综复杂 |
二、事实认定困难重重 |
三、要求裁判结果实现多维度正义 |
第四章 家事程序法理 |
第一节 家事诉权及处分权原则第一层面修正 |
一、诉权及诉权的成立 |
二、诉的分类理论下的家事诉权 |
三、家事诉权的具体展开:以亲子关系之诉为例的分析 |
四、处分权原则第一层面修正 |
第二节 家事程序标的及处分权原则第二层面修正 |
一、诉讼标的的学说及发展 |
二、家事程序标的“协同特定”:从实体请求权到纠纷事实 |
三、统合处理:家事程序标的之任意合并和强制合并 |
第三节 家事程序的终结:处分权原则第三层面的修正 |
第四节 家事程序中辩论主义三个命题之修正 |
一、法院不得审酌当事人未主张的事实、不得调查取证的修正 |
二、法院受自认约束的修正 |
第五节 家事裁判的既判力 |
一、既判力的一般理论 |
二、家事非讼裁定的既判力 |
三、家事诉讼裁判的对世效——既判力主观范围的修正 |
第六节 家事程序中的司法调解及其界限 |
一、家事司法调解的范畴 |
二、不适宜司法调解的家事案件 |
第五章 家事程序社会化的秩序框架 |
第一节 家事程序社会化的界定 |
一、家事纠纷解决机制的社会化和家事程序社会化 |
二、家事程序社会化的解读 |
第二节 家事程序社会化的功能异化 |
第三节 家事程序的合理角色及功能回复 |
一、通过审理解决纠纷而非修复疗愈 |
二、家事程序是家事审判社会资源集合运用平台 |
三、家事程序是家事综合治理中的资源之一——强化转介功能 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文和研究成果 |
后记 |
(10)被害人同意理论视域下自杀与安乐死的刑法评价(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
一、引言:问题意识 |
二、刑法与道德的区别与被害人同意 |
(一)纯粹道德的排除不只是法益论之机能 |
(二)刑法与道德的区别 |
(三)法益概念的实质及其标准之问题 |
(四)被害人同意中对个人自律的宽容 |
(五)被害人同意中对公序良俗说的批判 |
三、自杀及其参与行为 |
(一)法律自由空间的支持 |
(二)自杀参与行为的可罚性 |
四、安乐死 |
(一)安乐死的种类 |
(二)非罪化的根据与模式 |
(三)安乐死程序问题 |
结论 |
参考文献 |
致谢 |
攻读硕士学位期间取得的研究成果 |
附件 |
四、论“推定同意”的伦理限制(论文参考文献)
- [1]论夫妻非书面约定分别所有及其法律约束力[D]. 姚桐. 吉林大学, 2021(01)
- [2]医事刑法中的被害人承诺研究[D]. 郑籴玥. 中国人民公安大学, 2021
- [3]代孕背景下亲子关系的认定问题研究[D]. 曾晓耘. 辽宁师范大学, 2021(09)
- [4]刑法视域下推定承诺问题研究[D]. 钟莹. 东北林业大学, 2021(09)
- [5]夫妻财产契约制度比较研究[D]. 杨陶. 湖南师范大学, 2020(03)
- [6]刑事错案论[D]. 孙世萍. 黑龙江大学, 2020(03)
- [7]基因自己决定权的理论证成与民法保护[D]. 梁超. 山东大学, 2020(02)
- [8]论推定的被害人同意[D]. 周嘉吉. 华东政法大学, 2020(03)
- [9]家事程序法研究[D]. 江晨. 华东政法大学, 2020(03)
- [10]被害人同意理论视域下自杀与安乐死的刑法评价[D]. 吴辉龙. 华南理工大学, 2020(02)