论我国刑法中犯罪概念的数量因素——与褚怀志教授、王永乐博士探讨

一、也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷（论文文献综述）

段阳伟^[1]（2019）在《“量的构成要件”独立性地位之提倡》文中进行了进一步梳理德日等大陆法系国家普遍采用"立法定性、司法定量"的刑事立法模式,在此基础上建立的阶层式犯罪论体系并无罪量要素的"容身之地"。与之不同,在颇具我国特色的"定性+定量"刑事立法模式下,罪量具有积极的入罪功能。"量的构成要件"具有综合性的特点,不仅包括反映行为客观危害程度的要素,还包括反映行为人主观可谴责程度的要素。"质的构成要件"和"量的构成要件"在犯罪构成体系中的地位和作用是不同的,对于犯罪既遂、未遂的认定,是在"质的构成要件"是否齐备的基础上进一步考量"量的构成要件"的结果;犯罪故意的认定,只需要行为人明知是在实施符合"质的构成要件"的行为并希望或者放任危害结果的发生即可;在共同犯罪的认定中,应以"质的构成要件"为标准解决各参与人归责的范围问题,以"量的构成要件"为标准解决各行为人最终的责任承担方式问题。

周立^[2]（2021）在《刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析》文中指出涵摄错误是解决“王鹏鹦鹉案”等引起舆论哗然与备受学界关注的案件的有效之策,而司法实务总体上在处理此类案件时很少论及涵摄错误,涵摄错误的实践缺位之现状催生笔者对此的思考。诚然,涵摄错误在司法实践中无法被重视的重要原因是实务界对涵摄错误的理论认识不足,甚至是我国大陆刑法学界也存在对涵摄错误的理解单一并且论证不足的问题。因此,本文的核心是厘清涵摄错误的理论争议与要点,意在探求如何将涵摄错误有效适用于司法之中。由于环境资源犯罪是当下重点打击对象,加之涵摄错误在珍稀动植物类案件中矛盾突出,笔者便以珍稀动植物类案件为分析样本进行研究。全文共分为四个部分。第一部分对珍稀动植物类案件的现有处理方案进行梳理。学者们主要提出目的性限缩解释、社会危害性判断、违法性认识错误、规范性构成要件要素的认识错误这四种解决之道,都旨在为行为人争取无罪或者罪轻的处理。目的性限缩解释路径的本质是要求法官加大自由裁量力度甚至背离现行有效的司法解释,不具有实际可操作性;社会危害性判断路径因社会危害性的概念模糊、判断标准主观性强,难以得到适用;违法性认识错误路径在如今高度信息化的社会背景下,因大多数行为人对于行为的违法性有一定认知而不能完全解决问题;规范性构成要件要素的认识错误路径存在词语不合理、理论不周延、逻辑不自洽、理解有问题等不足,因而不利于司法的有效适用。现有方案未能解决问题,而涵摄错误是精准对应,行之有效。可涵摄错误理论研究不足是一大问题,基于此,第二部分进行涵摄错误理论的考察与探讨。首先厘清刑法中错误的分类以避免混乱。“事实—法律”错误由来已久,“构成要件—禁止”错误伴随阶层论犯罪体系而生,结合我国实际情况宜采“事实—法律”错误。已有的涵摄错误的概念不全面,以涵摄过程的推导为根据,得出涵摄错误的应有之义。借鉴分类型研究的意识,试将涵摄错误分为认识与解释分离和认识与解释交叉两种类型。认识与解释分离的涵摄错误适用法律错误的处理规。而认识与解释交叉的涵摄错误适用刑事可罚性错误的处理规则。另外,在承认规范性构成要件要素的认识错误的前提下,涵摄错误应当是规范性构成要件要素的认识错误的下位概念。第三部分以涵摄错误运用于司法为目标。随着犯罪论体系的变化,法律错误也经历从故意理论到罪责理论的变迁。鉴于我国刑法实质故意的立场,加之实务界对于四要件或者三阶层犯罪论体系的倾向性,违法性认识是故意要素,那么认识与解释分离的涵摄错误的效果是通过阻却故意进而阻却犯罪。认识与解释交叉的涵摄错误本质上是实质的违法性的程度问题,与可罚的违法性相比,刑事可罚性更具理论优势。法官判断程度高低,程度低的系属“情节显着轻微危害不大的”,不成立犯罪;程度高的系属“犯罪情节轻微”,成立犯罪但可以免予刑事处罚。第四部分以具体的珍稀动植物相关案例为样本分析涵摄错误的司法现状。法院裁判呈现出的特点是:涵摄错误理论认识极其不足、实务界总体报以消极保守态度、行为人的主观方面论证尤为缺乏、司法判断标准莫衷一是、举证责任分配纷乱无序。法院裁判就司法判断标准应持“原则采一般人标准,例外采行为人标准”的观点;就举证责任分配应持“举证责任在公诉人,行为人及其辩护人、法官都可以提醒检察院涵摄错误的存在”的观点。裁判也反映出人工繁殖或者人工培育、珍稀植物自然枯萎或者死亡、涵摄错误作为量刑情节处理等问题。

孙凤娇^[3]（2020）在《我国刑法中“多次犯”的立法研究》文中研究表明自1990年多次犯首次出现在《关于禁毒的决定》中,到2017年《刑法修正案（十）》出台,将多次实施同种性质的违法行为作为定罪量刑的依据,逐渐发展成为一种规模可观的立法模式。尽管学界对于多次犯的理论研究已经取得了一定成果,但是对于多次犯的基本概念、分类、立法依据、立法价值以及具体内涵等基本问题,仍未形成统一定论。加之多次犯立法规定的模糊性,导致司法解释泛滥、入罪标准混乱、司法实践中个案认定偏差等问题日益严峻。本文在厘清多次犯基本问题的基础上,以罪刑法定原则为依据,提出了多次犯立法的具体完善建议。本文共分为四章,具体为:第一章是多次犯立法概述。本章第一节首先梳理了“多次”的属性争议,论证了“多次”是犯罪构成要件中的定量因素的合理性;然后通过梳理学界现有多次犯概念的争议,准确界定了“多次行为”“多次违法行为”“多次犯罪”的位阶关系,并将多次犯限定为多次实施违法行为入罪的情形;最后通过对多次犯分类争议的分析,厘清了多次犯和数额犯、多次犯和情节犯之间的关系,并根据法条表述内容的不同将多次犯分为先处理型多次犯和未先处理型多次犯。本章第二节论述了多次犯和相关概念的比较分析,明确了多次犯是区别于接续犯、集合犯和累积犯的概念。第二章是多次犯立法的理论依据和立法价值。本章第一节通过梳理多次犯立法依据的不同学说,论证了社会危害性说是多次犯立法依据的合理性。本章第二节通过明确刑法明确性原则、刑法谦益性原则、刑法罪责刑相适应原则的基本内涵,逐一回击了对多次犯立法违反刑法基本原则的质疑,肯定了多次犯的立法价值:多次犯立法是明确性原则的直接体现,实现了明确性原则下的罪之明确和刑之明确;多次犯立法是刑法谦抑性原则的具体体现,通过犯罪次数标准的合理设定实现了刑法谦益性原则经济性和补充性方面的要求;多次犯立法更是罪责刑相适应原则的必然要求,通过犯罪行为与刑罚幅度的精确对应,形成了较为系统的刑罚体系,实现了罪刑平衡。第三章是多次犯立法存在的问题。本章第一节是多次犯规定范围的立法问题,包括多次犯的宽泛化趋势和相近犯罪的多次犯设立不一致两个问题。本章第二节是多次犯规定方式的立法问题,主要是多次犯规定主体混乱、自身规定模糊不明确以及多次犯刑法规定和其他法律规定之间缺乏协调性的问题。本章第三节是多次犯入罪标准的立法问题,未先处理型多次犯和先处理型多次犯都存在次数和时间等入罪标准混乱的问题,先处理型多次犯还存在数额等其他要素具体量化标准模糊的问题。第四章是多次犯的立法完善。本章以第三章多次犯的立法问题为基础,以罪刑法定原则为依据,一一提出了完善建议。本章第一节是明确多次犯的立法范围,多次犯的设定应当遵循刑法谦益性原则谨慎入罪,同时,刑法内部罪名之间应当实现多次犯规定的协调统一。本章第二节提出要完善多次犯的规定方式。多次犯的入罪标准是立法问题,因此只能由立法机关进行设定;多次犯的法条应当具体明确,可以通过立法解释的方式使入罪标准明确化,同时以刑法修正案的方式在刑法总则第五章“其他规定”中设定多次犯的指导性规定;对于刑法与其他部门法之间的协调性问题,应当根据最新立法及时更新相关法条,保证部门法之间的协调统一。本章第三节提出要明确多次犯的入罪标准,由于多次犯的入罪标准是一个复杂的问题,牵涉争议颇多,因此,对于多次犯入罪标准的具体问题,由立法机关以立法解释的方式做出规定是最理想的立法完善途径。

万超^[4]（2020）在《作为入罪标准的多次行为研究》文中研究表明改革开放以来,尤其是现行刑法典的多次修正过程中,以是否存在“多次行为”作为犯罪与一般违法行为之间界限区分标准的刑法立法、刑法解释日益增多。“多次行为”这一新型入罪标准,存在不少需要深入研究的理论问题,需要在立法、司法等各个层面作出相应的完善。本文首先对刑事立法和有权解释中广泛存在的作为入罪标准的“多次行为”立法现象进行梳理,进而探究其背后深层次的法理问题,然后概括学界的相关理论争议进行评析,最后试图提出相应的完善建议。本文包括六个部分:第一部分梳理了我国刑事立法和有权解释中“多次行为”相关规定及其变化,介绍了“多次行为”这种立法现象在我国刑法中产生、发展的过程。第二部分进一步提出了“多次行为”中起入罪标准作用的一类特殊规定。从“多次行为”和“入罪标准”两个要素出发对作为入罪标准的多次行为的内涵进行了明确。同时对多次行为和作为入罪标准的多次行为进行分类,进而从内涵和外延两个方面对于多次行为以及作为入罪标准的多次行为进行了界定,厘清了多次行为和多次犯的关系,为下文的研究确立了逻辑起点。第三部分,在对规范性文件的条文分类比较与理论研究的基础上总结了“作为入罪标准的多次行为”所存在的一些共性特征,进而从主观和客观两个方面界定了“作为入罪标准的多次行为”的构成要素。第四部分从理论层面分析了刑事立法和司法中将“多次行为”作为入罪标准的理论依据,从人身危险说、人格刑法刑理论、质变量变说等几个学说着手,在上述理论的基础上分析了以多次行为作为入罪标准的合理性和必要性。第五部分通过案例分析和文献研究的方法,对于司法实践中正确认定多次行为所存在的追诉时效问题以及多次行为与犯罪未完成形态的关系等进行了分析,提出科学的意见和建议。第六部分针对司法实践中出现的具体问题,反思了现行规范性文件中对作为入罪标准的“多次行为”规定的不足并提出建议。主要是:限制过度扩张趋势、协调不同法律规范、合理调整刑罚配置。

胡冬阳^[5]（2019）在《犯罪定量因素配置研究》文中研究指明以定量均衡思想为指引,围绕在犯罪构成体系中的地位,对犯罪成立中的定量因素进行科学配置是本文核心观点。在近几次我国刑法修正中,涉及定量因素的修正内容较多,特别是“情节+数额”的定罪量刑模式出现,带来定量因素配置带来一系列新的问题。作为调节罪刑关系的关键指标,定量因素如何围绕犯罪构成体系,对定量因素进行均衡配置,以协调行为刑法与行为人刑法的对冲,调和人权保障和社会防卫之间的紧张关系,是本文研究的价值所在。刑法学界虽然针对定量因素的存废、在犯罪构成体系中地位有所研究,但是对定量因素的内涵、配置基准、与罪质关系,特别是围绕犯罪构成要件要素对定量因素进行科学配置上还存在研究薄弱之处。本文首先对定量因素进行规范解析,厘清定量因素的内涵、属性、存在范围以及与罪质的关系,全面梳理定量因素配置的失衡问题,讨论定量因素配置思想和配置基准,进而研究定量因素与罪责、行为方式、行为对象等犯罪构成要件要素之间的横向关系,最终探讨实现定量因素均衡配置的科学路径。除了导论和结语外,本文共有六章内容,大约21万余字,其内容梗概如下:第一章定量因素的规范解析。定量因素是指,犯罪构成中决定犯罪成立、反映行为对法益侵害或威胁程度的构成要件要素。犯罪构成要件分为犯罪成立质的要素和量的要素。入罪定量是第一次定量,刑罚定量是第二次定量。定量因素其实就是罪量要素,属于犯罪构成必备构成要件要素。罪质是定罪的逻辑起点,决定罪的性质;定量是定罪的逻辑延伸,决定犯罪成立与否。两者互为表里,但并不意味着两者之间存在巨大鸿沟。定量因素是体现整个犯罪构成的量,行为本身、行为人主观恶性、行为方式、行为对象等均体现法益侵害程度,而非仅仅是行为的危害后果。但是定量因素一旦从犯罪构成中独立出来,就具有相对独立性,其本质特征只能是客观属性,否则会导致入罪标准的模糊。第二章定量因素配置失衡问题检视。近年来,刑法社会治理功能要求,刑法定量因素修正中入罪标准由单纯数额标准向“情节+数额”标准转变,部分犯罪由结果犯修正为情节犯或危险犯,人身危险性折抵进入定量因素,涵摄性罪量作用逐渐凸显,好处在于对行为评价的多元化和全面性,但也给定量因素配置带来一定冲击,它模糊了定量因素本质和定量基准,混淆了定罪情节与量刑情节,容易造成刑罚上的重复评价,更会不当扩大犯罪圈,造成刑法工具化。由于对量的评价标准的多元化,入罪定量因素配置存在个罪、类罪、不同罪名之间的定量失衡。配置失衡根本原因是罪刑均衡从单独的报应主义、目的主义的一元均衡走向责任主义的二元均衡。定量因素配置依据存在法益侵害配置和社会预防需要之争,按“害”进行定量配置是基于刑法的报应主义,体现刑法的公正性;按“需”进行定量配置是基于刑法的社会治理需要,体现刑法的功利主义。公正和功利是定量因素配置不可或缺的两个方面。但是按“罪”定量配置是基础,按“需”定量配置是补充。同时,按“需”进行定量因素配置会加重对犯罪行为人的刑罚,必须进行限制使用。第三章定量因素的配置基准。由于定量配置不均衡,有必要确定定量因素的配置基准。由于社会危害性的标准宽泛,人身危险性导入定量因素悔会造成刑罚滥用,法益侵害性强调行为可罚性的客观标准,但在风险社会背景下,刑法需要适度的超前化,应适度添加预防因素。因此,定量因素设置理论基础应该是预防思想修正下的法益侵害性,即以法益侵害性为基础,嵌入预防必要性进行配置。罪刑均衡原则要求建立统一定量因素配置标准,即定量基准。定量基准作为入罪定量的参照体系,它体现可罚程度的相当性,暂不考虑其他额外因素。定量基准可以形象表述为一把衡量入罪“量”的“标尺”。客观不法的不易变性和直观性决定其应该作为定量因素基准。数额和情节竞合的背景是法益保护多元化和量的评价多元化,分别作为评价工具测算法益侵害量的大小,数额、情节分别代表不同权重的砝码计重。但是情节数额并重论并未得到完全贯彻,情节多作为量刑规则而非犯罪加重构成,在配置次序上仍存在重数额轻情节问题。所以,在“减半数额”和“减半情节”并存时,应共同作为定罪情节,定罪剩余统一作为量刑情节。第四章罪责与定量因素配置。作为影响定罪的因素,罪责与定量因素天生处于紧张关系。在罪责范围内配置定量因素,还是罪责范围外配置定量因素,目前存在争议。我国刑法中的主客观相统一原则属于罪责理论发展的较低阶段,已限制了定量因素的配置。为了社会公共利益和形势政策的需要,定量因素会突破主客观相统一原则的边界,根据罪责理论发展阶段论,超出主客观相统一原则并不意味着违反了罪责范围。为了适应刑法发展需要,应该建立预防必要性为补充的罪责理论,即以罪责和预防必要性为基础构建定量因素。但是,为了防止被滥用,作为预防性定量因素应该在罪名、数额折抵等方面进行限制,尤其防止随意添加主观要素。在四要件犯罪构成体系下,定量因素只能属于犯罪构成要件要素;在阶层犯罪论体系下,将体现客观危害的定量因素归入违法性,体现构成要件符合性和罪责的定量因素可能还原为犯罪构成要件要素,无法还原的定量因素作为客观处罚条件,绝大多数的定量因素都属于犯罪构成要件要素。第五章行为方式与定量因素配置。以贿赂犯罪为代表,虽然确定了“情节+数额”定罪量刑模式,情节起到降档入罪、提升量刑的作用,但定罪中并未起到与数额同等作用,甚至被忽略。犯罪成立中的量既有行为恶的量,也有结果恶的量,两者共同在犯罪成立中起入罪门槛作用。但是,刑法的本质功能是保障人权打击犯罪,而非社会治理工具,体现法益侵害性的行为方式才应纳入定量范畴,只体现预防需要的罪后行为不能体现犯罪成立的量。根据行为方式配置定量因素时,同时具备法益侵害与预防需要的行为方式和具有减轻预防需要的行为方式可以作为定罪情节,只是预防需要的行为方式不能作为入罪情节。由于数额标准设置或行为类型化不合理,使原本不认为犯罪的行为被认定为犯罪,或本属于犯罪的行为却不被认定为犯罪,称之为罪质融合现象。罪质融合问题无法运用法条竞合理论解决,唯一合理路径只能是设置合理化犯罪数额标准,在个罪内部、类罪之间进行定量比较,合理配置定量因素。与国外的法条竞合理论不同,在我国刑法必须在定量因素背景下展开讨论,司法适用上的争议本质上是由罪质引起的,加上定量因素配置上的错位,造成罪刑之间不均衡。采用数罪并罚方式,则造成行为与定量之间的失衡;如果从一重处,则造成定量上的摇摆不定。坚持全面评价与禁止重复评价原则,行为方式与定量因素一体化考虑,设置合理的入罪数额标准,对交叉重叠部分先剔除再数罪并罚,才能实现充分评价和罪刑均衡。第六章行为对象与定量因素配置。行为对象与定量大小密切相关。由于犯罪对象概念既体现事实特征,又体现价值特征,事实上难以直接体现行为的法益侵害程度,应以行为对象概念替代犯罪对象。行为对象是联通行为与定量因素的“管道”,承担法益侵害程度高低的“载体”。行为对象应包括人、物和状态,都对定量因素产生一定的影响。但是我国刑法中行为对象由于没有系统性规定、范围狭窄,导致定量因素配置失衡。应坚持互动论下行为对象的定量因素配置,在侵犯公民个人信息罪等犯罪中,行为对象和定量因素配置上仍存在失衡之处,如入罪上行为对象体现法益侵害性的非等值性,定量配置的行为对象范畴不全,定量轻重失衡等问题,在入罪定量恒定的前提下,行为对象与定量因素之间呈反比例互动,应该根据行为对象体现法益侵害程度性进行分层次、系统性、等价性定量因素配置。在对不同行为对象的定量累计时,应遵守罪刑法定原则,依据法益侵害类型和侵害程度进行累计,且累计的只能是客观危害。

何显兵^[6]（2019）在《二元制裁体系视角下“卖淫”新解》文中进行了进一步梳理关于刑法中卖淫的含义,学术界和实务界早期存在广义卖淫说与狭义卖淫说的争论,两种观点各有缺陷,近期出现的中义卖淫说也没能平息这种争论。以刑罚与治安处罚并立的二元制裁体系为视角,宜将刑法中的卖淫界定为利用性交行为实施交易,将利用其他性行为实施交易界定为治安管理处罚法中的卖淫。同时,基于儿童利益保护优先原则,将涉及儿童买淫或卖淫的一切性交易行为纳入刑罚制裁体系。

高勇^[7]（2018）在《轻罪论》文中研究表明轻罪是指在犯罪在分类意义上,在刑法中将犯罪分为轻罪和重罪的理论探讨。轻罪是与“重罪”相对的概念,是指行为的社会危害或者后果轻微、依法应予较轻处罚的轻微犯罪。以我国刑法理论和实务中的一般认识,当前宜以有期徒刑3年为区分轻罪和重罪的界限,凡依法可处3年以下有期徒刑的犯罪均为轻罪,其它犯罪为重罪;根据全国人大常委会2014年关于刑事案件速裁程序和2016年认罪认罚从宽制度试点的决定,轻罪重罪区分的界限将来可以降低为1年有期徒刑。然而,某一具体罪名会存在轻罪重罪的交叉,既可能构成轻罪也可能构成重罪,属于轻罪或者重罪取决于具体犯罪的实际情节应当适用的法定刑幅度;而某些罪名依照刑法分则关于该罪名刑罚的规定,则确定只属于轻罪或者只属于重罪。我国刑法中本没有轻罪重罪的制度划分,从我国现实情况来看有必要建构轻罪制度。建构轻罪制度虽然有利有弊,但是总体上利大于弊。从我国社会现实出发,建构轻罪制度是理性的选择。由刑法接纳原本被视为轻微犯罪的劳动教养内容,同时将与其同等强度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入,建立轻罪制度,是完善刑事法律体系的需要,也是履行人权保障国际公约承诺的需要,还是建设清廉社会、发挥刑法导引道德作用和应对风险社会的现实需要,从根本上是实现安全、秩序和自由法价值的现实需要。将劳动教养制度中的主要内容和治安管理处罚法中与刑法内容相重合的、部分适用剥夺人身自由处罚的行为纳入轻罪范围,具有合理性。我国历史上的重罪轻罪思想也为轻罪制度建构提供了法律思想基础。将“破窗理论”本土化改造后的“蚁穴理论”,即“防微杜渐预防犯罪的理论”能够作为建构轻罪制度的理论依据;我国刑法规范中原本就有轻罪重罪思想,而且刑法理论界对于我国构建轻罪制度也在逐步形成共识。事实上刑法修正案已经开始了轻罪立法实践,司法解释通过降低犯罪的入罪标准扩大犯罪圈也是轻罪化的表现。因而,我国建构轻罪制度具有可靠的现实基础和可行性;国外的轻罪立法也可以为我国轻罪立法提供有益借鉴。在理论上应重新界定犯罪的概念,并遵循罪刑法定原则和理性原则;结合我国的实际情况,界定轻罪范围、合理划定轻罪犯罪圈。秉持从“重重轻轻”转向“轻重并重”,从“重打击轻保护”转向“尊重和保障人权”,从“惩防并举”转向“注重预防、矫正为主”,“宽严相济”对于轻罪应当侧重于“宽”等理念,对轻罪应采取宽缓的刑事政策,对轻罪犯罪人应当尽可能考虑适用非监禁刑、半监禁刑,以尽量避免监禁刑封闭的监狱行刑模式给犯罪人造成的难以再社会化、甚至“交叉感染”而“变得更坏”的负面效应。对轻罪的刑罚设置需遵循“教育为主、惩戒为辅”、“惩前毖后、教育大众”、“原则从轻、例外从严”,以及非刑罚制裁措施替代等原则。具体设置可以考虑由重到轻依次为短期自由刑和限制自由刑:有期徒刑、拘役、拘禁、管制;财产刑:罚金;非刑罚制裁措施:褫夺公职、职业禁止、资格剥夺、撤销荣誉与惩罚性赔偿;制约性教育措施:强制参加“合格公民”素质培训、强制义务性社区公益劳动、结合自己犯罪进行守法社区巡回宣讲等四个层次。对轻罪有必要设置前科消灭制度以抵消犯罪人标签的不利影响。在努力实现兼顾公正与效率、人权保障优位和限制公权力等法价值目标指导下,建构轻罪快速处理的简易程序。

高媛^[8]（2018）在《我国刑法中的定罪数额研究》文中进行了进一步梳理定罪数额在我国刑法中分布广泛,由于我国自古以来就存在定罪数额的历史传统,新中国的法律在制定时又受到了前苏联等域外立法经验的舶来影响,加上司法资源有限性的功利考量,三者合力决定了定罪数额在我国刑法中具有一席之地。而且我国刑法中的定罪数额极具特色,不仅可以影响法定刑刑档的选择,还能够从量上影响犯罪成立以及罪名选择。选择我国刑法中的定罪数额作为研究对象,其目的就是通过厘清定罪数额的概念、功能,在犯罪概念、犯罪构成中所处的位置,以及与刑法基本原则的关系,从宏观上引导定罪数额设置模式的修正,从微观上调节具体规范文本的建构,进而更好的解决司法实践中遇到的疑难问题。定罪数额在认定犯罪、区分罪名、选择刑档的过程中都发挥着不可或缺的重要作用,因此,选择定罪数额作为研究对象具有十分重要的意义。在理论层面,定罪数额是充分展示法律特性的实例体现之一,是全面理解我国犯罪概念的指针之一,是深入研究犯罪构成理论的进路之一,是准确把握罪刑法定原则的关键之一,是逐步完善我国数额理论的节点之一,同时也是贯彻落实刑法谦抑精神的举措之一。在实践层面,研究定罪数额是协调我国两级制裁体系的基本前提,同时也是完善我国规范文本的有效途径,有助于解决司法实践中遇到的疑难问题,有利于实现公平正义,有助于提升法律认同感,维护司法权威。论文共计15万余字,分五章对我国刑法中的定罪数额进行了详细论述:第一章定罪数额基本意蕴的厘定。该部分围绕定罪数额的概念、特征、类型等方面展开研究。定罪数额是指规定在刑法中的,影响行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及选择何档法定型的,表示行为对象、行为后果、行为频率的经济价值量或者物理量的一定数目;它征表着行为社会危害性程度的高低,只改变行为的法律属性,不改变行为的社会属性。定罪数额具有计量性、客观性、附随性、法定性、功能性等特征,且根据不同的标准,可以做出不同的类型划分。根据载体性质的不同,可以将定罪数额分为立法型定罪数额和司法型定罪数额;根据数额表现形式的不同,可以将定罪数额分为概括性定罪数额和明确性定罪数额;根据定罪功能的不同,可以将定罪数额分为基本型定罪数额和派生型定罪数额;根据存在样态的不同,可以将定罪数额分为规范性定罪数额和事实性定罪数额;根据适用范围的宽窄不同,可以将定罪数额分为全国性定罪数额和地区性定罪数额;根据标识所用的度量单位不同,可以将定罪数额分为金额型定罪数额、个数型定罪数额、重量型定罪数额、体积型定罪数额和次数型定罪数额。第二章定罪数额理论基础的展开。该部分围绕定罪数额与法律特性、犯罪概念的关系、在犯罪构成中所处的地位,以及同罪刑法定原则的关系展开研究。法律的民族性决定了我国刑法中定罪数额初始设置模式的独特性,而法律的世界性又为我国刑法中定罪数额的后续改革提供了助推力。犯罪概念是一个多维度、多层次的概念体系,我国采取的是“实质+形式”“定性+定量”的犯罪概念,定罪数额在这些概念体系中能够找到自己的容身之处。在实质的犯罪概念中,定罪数额作为征表行为社会危害性大小的要素存在;在形式的犯罪概念中,定罪数额作为罪状的一部分被刑事违法性所包容;在“定性+定量”的犯罪概念中,定罪数额是量的重要表现形式。在我国四要件平面耦合式的犯罪构成中,定罪数额作为征表行为社会危害性大小的要素之一,是客体要件之下依附于行为存在的一种选择性构成要件要素。定罪数额同罪刑法定原则的实质侧面息息相关,不仅同刑罚法规的明确性原则相兼容,还与禁止处罚不当罚的行为相契合。第三章定罪数额现实镜像的检视。该部分围绕定罪数额在立法和司法中暴露出的问题进行研究。就《刑法》而言,总则第13条是定罪数额存在的立法根基,分则中明确出现定罪数额规定的条文共有80个,主要出现在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中,同一罪名的定罪数额之间层级分明,且概括性定罪数额远多于明确性定罪数额,还存在定罪数额与非数额定量因素并行的情况。立法不可能毫无瑕疵,有关定罪数额的规定同样存在问题,如宏观上立法型定罪数额的设置模式不统一和微观上立法型定罪数额的配置标准不协调,后者又具体分为同类罪名的定罪数额配置不统一、对合罪名的定罪数额配置不协调、概括性用语的搭配不固定等。就司法解释而言,其类目繁多,定罪数额的规定既可能是最高人民法院、最高人民检察院等司法机关单独制定的,也可能是司法机关之间相互联合或者司法机关同非司法机关共同联合制定的,具有种类丰富、定罪数额与非数额定量因素并存、明确性定罪数额与兜底性规定并存等特性。除却细化了具体的数值,司法解释还提供了定罪数额的三种计算方法——累加法、折算法和估算法。虽然规定详细,但是仍然存在诸多不完善之处,如司法解释不适格、自然人和单位定罪数额配置不统一、相同概括性定罪数额经过司法解释后“同名不同值”、累加法的限定范围不统一、部分个罪特殊未遂规定的性质不明、定罪数额竞合时缺少选择适用规则等。第四章定罪数额刑法立场的选择。该部分围绕定罪数额的去留之争和应当坚持的刑法立场展开研究。定罪数额确实易使立法和司法陷入“唯数额论”的泥潭,造成诸多理论上的困惑,加之域外立法提供了大量不含定罪数额的实例经验,刑法评价对象也已由单纯的行为转为行为与行为人并重,因此,出现了废止定罪数额的声音。然而,定罪数额的出现是立法与司法互动的必然结果,是我国古代立法的历史传承,是刑法谦抑主义的实现路径,与我国的两级制裁体系对应协调,域外立法中也存在定罪数额的规范反证,此外,定罪数额自身还具备得天独厚的优势,故而应当在我国刑法中保留定罪数额的规定。在科学建构定罪数额的规范体系时,必须坚持理性克制、体系协调、客体保护这三大立场。第五章定罪数额完善进路的构建。该部分围绕定罪数额宏观模式的设置和微观标准的协调这两个部分展开研究。就宏观模式的设置而言,《刑法》应当坚持“概括性定罪数额∪非数额定量因素”的设置模式,司法解释应当坚持“相对明确的定罪数额+兜底性规定”的设置模式。就微观标准的协调而言,《刑法》应当统一同类罪名定罪数额的配置、协调对合罪名定罪数额的配置、固化概括性用语的搭配;司法解释应当从解释的内容、解释的主体、解释的效力三个方面补强适格性,统一自然人与单位的定罪数额标准,协调“同名不同值”定罪数额的明确化标准、厘清特殊未遂规定的性质及其适用规则,统一累计规则的时间范围和对象范围,明确定罪数额竞合时的选择适用规则。我国刑法中定罪数额的特殊性决定了研究的持续性,还有许多值得探究的问题尚未涉及。在已有研究成果的基础上,将定罪数额放至在定量因素的大环境中展开由点至面、由小及大、由局部到整体的探讨,将会是后续研究的重中之重。

彭文华^[9]（2018）在《刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用》文中研究表明"情节显着轻微"通过影响行为的社会危害程度的一切主客观要素,揭示危害行为的动态发展与演变过程;"危害不大"作为行为最终对社会造成的危险和损害,揭示了行为最终造成的静态结局与效果。但书规定是前段规定的必要补充。但书规定具有入罪功能与出罪功能。但书适用的可塑性,其影响因素为情势变迁、文化背景和传统、价值观念等。根据但书定罪需要注意:对定罪情节的评价必须坚持事实判断与价值判断相结合;适时调整定罪情节的评价依据和标准;赋予法官适度的自由裁量权。

闻志强^[10]（2017）在《论刑法中的“明知”》文中指出从责任主义原则和主客观相一致原则的角度来看,成立某一犯罪必须要求行为人具有相应的主观罪过。根据我国刑法的明文规定,主观罪过包括故意和过失两种类型,与此同时,结合我国1997《刑法》第14条有关故意犯罪概念的规定可以发现,“明知”是一个具有“中国特色”的术语表达,是故意主观罪过成立不可或缺的重要组成部分。全面、系统地考察刑事立法规定,可以获得关于明知存在的基本样态,从而为深入探讨和分析其引发的理论争议和司法实务问题奠定文本基础和法律规范支撑。我国刑事立法中涉及“明知”的法律规定数量众多,历史跨度较大,略显杂乱,尽管存在不一致、不协调之处,但也呈现出一定的规律性、共性特征。根据立法主体及其权限的不同,从我国刑法文本规定的三种具体表现形式即刑法典、刑事立法解释、刑事司法解释三个领域这一角度出发,可以发现其中都有关于“明知”的规定。在刑法典的法律文本规定中,从时间维度考察,自1949年新中国成立以来,我国在刑事立法领域先后制定、施行的两部《刑法》即1979年《刑法》和1997年《刑法》中,都有涉及“明知”的规定。深入考察之,在1979年《刑法》中,“明知”一词被我国立法机关正式采纳,并以刑法条文的明确规定形式正式进入我国刑事立法领域,成为刑法典中一个非常重要的刑法术语和理论范畴。同时这也是新中国成立以来,我国首部颁行生效的刑法典中第一次明确使用“明知”字样的词语。在1979年《刑法》中明确使用“明知”一词的条文一共有5处,刑法总则与刑法分则中同时存在有关“明知”的法条规定。其中,刑法总则中使用“明知”一词的规定1处,刑法分则中使用“明知”一词的规定有4处。刑法总则中的“明知”使用于故意犯罪概念规定中,刑法分则中的“明知”使用于具体故意犯罪中,二者都是在故意犯罪或曰犯罪故意领域内使用“明知”一词,使得“明知”语词的内涵和理解在当时的刑事立法体系中保持了一致性和协调性。相较而言,在1997年《刑法》中,有关“明知”的法条规定数量大幅度增加,使用频率明显提高。具体而言,在1997年《刑法》及随后由全国人大常委会修订、通过的九个《刑法修正案》中,共有37个条文使用“明知”一词,涉及刑法分则38个罪名。其中,刑法总则中有1个条文,使用于第14条故意犯罪的概念规定中;刑法分则中有36个条文,涉及38个罪名。从广义上的刑法来看,《刑法》除了包括刑法典以外,还包括单行刑法和附属刑法。其中,单行刑法即1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》中也有两处涉及“明知”的规定,是关于骗购外汇罪的相关规定。针对1997年《刑法》中有关“明知”的刑法分则规定,根据明知的内容和对象不同这一划分标准,可以将刑法分则中的“明知”规定归纳、划分为以下四个不同类别,即对特定人、特殊人（身份特征）的“明知”;对特定物、特殊物的“明知”;对特定事实状态的“明知”;对特定行为的“明知”。通过全面、认真梳理1997年《刑法》中有关“明知”的上述立法规定可以发现其中存在一些问题,主要表现为以下几个方面:一是有关明知语词的单独或搭配使用存在值得关注的特殊立法现象。单独使用“明知”一词的条文居于绝大多数,但也有一处即《刑法》第219条规定的“侵犯商业秘密罪”中将“明知”与“应知”混合使用,且置于同一条文规定中,这样的条文规定有且仅有这一个。这引发了“明知”表述模式在立法层级上的混乱,也使得“明知”与“应知”的关系备受争议。二是有关“明知”的规定既有针对故意犯罪作出的,也有针对过失犯罪作出的,但属于后者类型的有且仅有一处,即《刑法》第138条规定的“教育设施重大安全事故罪”。由于“教育设施重大安全事故罪”的主观罪过是过失,因而导致了“明知”这一术语在故意范畴和过失范畴内交叉使用,使得1979年《刑法》中刑法总则的明知规定与刑法分则的明知规定统一在故意范畴内使用的惯例被打破,也使得总则明知规定与分则明知规定的对应、协调关系被突破,进而引发“明知”所对应的主观罪过判断争议,同时也引发了对于《刑法》第219条“侵犯商业秘密罪”规定中与“应知”并列使用的“明知”所成立的主观罪过问题争议。三是1997年刑法文本规定中只有在侵犯商业秘密罪的条文规定中唯一一次使用了“明知或者应知”的并列立法表达,但在全国人大常委会随后相继通过的九个《刑法修正案》等历次涉及“明知”规定的条文和罪名之刑法修正中,都没有再次使用“明知或者应知”的并列立法表述,这也在一定程度上暴露了刑事立法关于“明知”规定的随意性、非连贯性,欠缺体系性、协调性思维和长远考虑,从而引发了刑法理论界和司法实务界有关明知的不少争议。对此,从立法模式的选择上看,有必要予以关注和给出合理解释。除此之外,我国刑事立法体系中还有为数不少的法律解释规定涉及到“明知”的规定,这主要包括全国人大常委会作出的刑事立法解释和作为最高司法机关的最高人民法院和（或）最高人民检察院联合或者单独发布的刑事司法解释。在有关明知的刑事立法解释中,“明知”被解释规定为包括知道和应当知道两种类型,这就打破了刑法文本规定中将“明知”与“应知”并列使用的立法模式和二者之间的平级关系,使得“应知”即“应当知道”成为了“明知”的下位概念,引发了立法之间的冲突和矛盾。同样的问题也大量出现在有关明知的刑事司法解释规定中,“明知”与“应知”即应当知道之间呈现出混乱的错位关系,这不仅加剧了刑事立法体系内部的矛盾和冲突,违背了刑事立法体系内部的统一性、协调性和一致性要求,需要给出合理解释以消解矛盾和冲突、维护法制统一原则,实际上也引发了有关明知的司法认定和刑事证明等相关刑法理论问题,需要统筹考虑,从而确立有关明知在刑法理论上的正确理解和在司法实务中的准确认定。在我国刑事立法规定中,绝大部分涉及明知的规定都是故意犯罪中的规定,只有一处即《刑法》第138条关于教育设施重大安全事故罪的规定,虽然在条文表述中含有“明知”语词,但是在刑法理论上一般都认为本罪在主观罪过上只能是过失而非故意。这就导致刑法理论上对于“明知”所对应和征表的主观罪过问题产生了争议,也即在主观罪过方面,“明知”是否仅仅体现为故意主观罪过,还是有可能存在过失主观罪过的空间。传统刑法理论一般都认为明知是作为故意的认识因素存在的,因而明知所对应的主观罪过只能是故意,但是该种观点又无法合理解释《刑法》第138条中包含明知规定的教育设施重大安全事故罪所对应的主观罪过是过失这一立法现象和学理上对于该罪属于过失犯范畴这一具有普遍共识的理论观点。与此同时,明知在刑法总则和刑法分则两个领域跨故意、过失范畴使用,也进而打破了传统刑法理论根据总则与分则之间的对应、补充、指导关系对总则明知规定与分则明知规定之关系进行解读的固有立场,这就使得总则明知规定与分则明知规定的关系问题与明知与主观罪过的关系问题内在地交织在一起。因而,有必要对明知与主观罪过的关系进行一番检视和讨论。对此,可以分别从故意主观罪过范畴和过失主观罪过范畴进行考察。在故意范畴内,根据刑法总则第14条关于故意犯罪的概念规定,同时结合刑法学界对于这一规定的解读所形成的具有普遍共识的看法可知,明知是作为故意的认识因素存在的,明知征表着行为人的故意主观罪过。实际上,这种理解不仅具有法律规范依据的支撑,也符合明知的本原含义和历史含义,可以从明知与故意关系的历史渊源上找到“蛛丝马迹”。从历史维度进行考察可以发现,从“故”到“故意”再到“明知”的历史演变过程表明“明知”语词从其出现时开始,便和故意主观罪过建立了直接、深刻而又紧密的天然联系。伴随后世的沿用和法律语言的日常化、生活化、普及化,“明知”一词继而扩展进入到日常生活领域,从而也使得“明知”与故意特别是其与直接故意的内在关联关系进一步得到维持和强化。根据刑法总则与分则之间指导与被指导、一般与个别、抽象与具体的内在逻辑关系可知,刑法总则规定的一般原则、概念统摄、指导着对刑法分则规定的理解和适用,这为解释刑法分则中含有明知规定具体个罪的认识因素提供了明确指引和逻辑支撑。针对故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的关系理解问题,通过认真考察、深入分析、反复比较刑法理论上的不同观点之后,应当认为坚持“统摄论”观点更为合理、妥当。相应地,刑法分则故意犯罪中的明知规定在性质上都属于“注意规定”,即提醒司法工作人员注意的规定,是对刑法总则“明知”规定的重申和强调。据此,刑事立法上对于故意犯罪中的明知所做的“显性”明知规定与“隐性”明知规定之立法区分,实际上并无本质性差异。这一差异性立法现象在因由上可以解释为立法技术的无意安排。结合德国、日本等大陆法系国家刑事立法中不在刑法分则中规定“明知”要素的惯常做法并作为参照,可以认为我国刑法分则中大量设立有关明知的规定在立法技术层面略显“冗余”。考虑到这种稍显“冗余”的立法表述模式所具有一定的特殊价值,即提醒司法机关及其工作人员特别注意和认真考察,从维护当前刑事立法的稳定性和权威性而言,可以仍旧保留、维持原状。在坚持刑法总则“明知”规定与刑法分则“明知”规定存在内在紧密联系的“统摄论”观点的同时,仍然应当看到这并非是二者关系的全部内容,二者仍然存在一些差异,即刑法总则中的“明知”在认识范围上要大于刑法分则中的“明知”;在认识内容上,前者也要远远多于后者,从而更为深刻、全面的理解和把握刑法总则“明知”与刑法分则“明知”的关系内涵。在故意主观罪过内部,由于存在直接故意和间接故意两种类型,具有“明知”的刑法分则故意犯罪在主观罪过上不能排除成立间接故意的可能性;“明知必然发生”型的认识因素对应的意志态度只能是希望而非放任,相应地,其在主观罪过上认定为直接故意更为合理妥当。在故意的成立问题上,“明知”与意志因素的关系不能不被提及和讨论。实际上从更为宏观的视角来看,这一问题背后彰显的是客观主义与主观主义刑法理论在故意论领域中的认识论与意欲论、意志要素不要论与意志要素必要论、意志要素客观论与意志要素主观论之争。对此,经过认真分析可知,仅仅根据认识因素即可判断故意成立的认识论、意志要素不要论、意志要素客观论不能成立,它不符合我国《刑法》的明文规定,也与刑法理论解读达成的基本共识不符。立基于此,存在“明知”并不必然成立故意,“明知”的存在和证成只是成立故意的必要条件而非充分条件,更非充要条件。从刑事政策的角度审视,认识论、意志要素不要论、意志要素客观论等理论观点虽然可能符合刑法扩大制裁、保护社会和法益的目的,却容易通过舍弃意志因素的考察和认定进而降低故意的成立门槛造成放宽故意成立条件的必然结果,进而造成对被告人的人权保障在事实上和司法操作上面临重大而现实的危险和潜在威胁。因而,单纯依据作为认识因素的“明知”不能决定故意的成立,坚持意志因素存在的必要性和重要性对于故意的认定仍然具有不可或缺的意义。意志要素必要论应当得到维护和坚持,这不仅于法有据,也有坚实的刑法理论支持,同时也能体现和恪守刑事政策在理性制裁上的审慎考量立场。在过失主观罪过范畴领域,为了兼容和统筹考虑《刑法》第138规定的“教育设施重大安全事故罪”这一分则“明知”规定的现实立法存在,有必要对明知与过失主观罪过的关系进行讨论和分析。从“明知”一词在第138条规定所修饰的表达范围来看,限定在对校舍或者教育教学设施所具有的危险状态的知晓,这种知晓在内容上和本质上表现为一种对客观存在的事实的认识状态。这里的“明知”规定实际上并未根本性地介入到本罪过失主观罪过的逻辑结构和组成部分中,因而虽然使用的是与故意犯罪中的“明知”同样的语词,但是仍然可以通过意志因素的考察确立行为人的主观罪过为过失。据此,明知与过失主观罪过在事实层面上建立了一定程度的间接联系。退一步讲,即使在教育设施重大安全事故罪成立过失主观罪过的逻辑结构中承认明知属于过失罪过认识因素的组成部分,通过考察、比较和分析刑法总则关于过失犯罪认识因素规定的“预见”语词与《刑法》第138条规定中的“明知”语词二者之间的关系,可以发现这里的“明知”与“预见”具有趋同性,在涵义和范围上“明知”包含“预见”。据此,《刑法》第138条规定中的“明知”可以作为过失的认识因素性质存在,进而确立其可以体现过失主观罪过的观点。从更为广阔的视野统筹考虑,并结合系统性思维方法审视,在包含故意主观罪过和过失主观罪过两大罪过类型的主观罪过范畴内,刑法分则规定中的“明知”并不一定体现的都是故意主观罪过进而成立故意犯罪,也可能是过失主观罪过进而成立过失犯罪。相应地,为了统筹兼顾刑法分则中第138条教育设施重大安全事故罪这一过失犯罪规定中的“明知”,局限于故意范畴内的总则明知规定与分则明知规定的“统摄论”观点,不再具有周延性和通用性。因为第138条中的“明知”对应的是过失主观罪过,刑法总则中的明知是在故意范畴内使用的,显然故意范畴内的总则明知规定无法统摄和指导对于过失犯罪中的明知规定的解释,第138条规定中的明知亦不能套用刑法总则故意犯罪规定中的明知理解和适用之。此时,在主观罪过范畴内,对于总则明知与分则明知二者之关系界定应当坚持“区分论”观点更为妥当、全面、严谨。在故意范畴内,刑法总则规定的明知统摄、指导着对于刑法分则明知的理解和适用。因而,有必要对刑法总则明知的内容问题进行讨论。刑法理论上围绕刑法总则明知的内容问题存在不同观点,莫衷一是。对此,经过认真的梳理、比较和分析,应当认为故意范畴内的总则明知的内容应当包括客观构成要件要素中的行为、结果、行为与结果之间的因果关系、特定的犯罪对象或曰行为客体。与此同时,还需要明确的是在故意的范畴内,所有的主观构成要件要素都不需要行为人存在认识,也即主观构成要件要素不属于刑法总则明知的内容,这就意味着包含犯罪目的、犯罪动机、犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力等在内的主观构成要件要素皆不属于明知的内容。但是,关于对于身份的认识问题需要区分身份的具体性质,即根据刑法规定的特定身份是否影响和决定犯罪的成立,区分为定罪身份和量刑身份。但无论是定罪身份还是量刑身份都不需要行为人主观上存在认识,即身份不属于故意犯罪成立范围内的客观构成要件要素而是主观构成要件要素,在本质上属于法律的强制性规定和司法裁判的事后评价,不属于明知的内容。与此同时,明知所需认识的内容不包括对于犯罪客体、保护法益的认识,但是需要行为人认识到不具有正当防卫、紧急避险等排除社会危害性事由或曰违法阻却事由。在明知的内容中,对于行为人需要认识到的行为、结果、因果关系等内容,特别是在行为范畴涉及故意的不作为犯罪中对于不作为的认识、对于行为频率即我国刑事立法中的“多次”的认识等问题,在结果范畴涉及对于结果加重犯中的结果的认识问题等仍然需要作进一步的细致分析,以确立更为合理的结论。与此同时,结合我国传统刑法理论体系,仍然有一些问题需要加以关注和分析,例如明知与个体认识、“类”认识的关系,明知与记叙的构成要件要素、规范的构成要件要素关系,明知与我国犯罪概念中“立法者既定性又定量”的刑事立法模式引发的罪量因素之关系等“中国特色”问题。此外,随着德日三阶层犯罪构成理论及其知识谱系逐步进入中国刑法理论并进一步发展、传播、影响,德日刑法理论知识体系中的一些刑法概念、理论范畴等慢慢渗透进入我国刑法理论研究和司法实务领域,并引发了一些思考和理论纷争。结合本文研究主题及其内在关联性考虑,需要对明知与客观处罚条件理论,明知、特别认知与客观归责理论等理论范畴的关系开展深入思考和分析,从而更为全面地界定明知。与德日刑法理论中的故意的认识因素不同,在认识范围和内容上,其仅限于构成要件要素或曰客观构成要件事实。而我国刑法总则故意犯罪中的明知,同时包含事实性认识和价值评价性认识,前者是一种事实判断,后一种是价值判断。在评价性认识领域,最为鲜明的体现就是我国传统刑法理论所坚持的社会危害性认识理论观点。此外,还有违法性认识的观点,二者一直存在对立和争议。通过全面考察和认真审视违法性认识不要说和违法性认识必要说,应当认为违法性认识必要说具备合理性和妥当性。在坚持违法性认识必要说的前提下,必须明确我国传统刑法理论上的社会危害性认识与违法性认识的关系问题。针对刑法学界存在的“同一说”、“区分说”、“择一说”等不同观点之对立,应当坚持“区分说”观点,即应当要求行为人具有违法性认识,而不应要求其具备社会危害性认识。实际上,违法性认识与社会危害性认识存在一定的差异,本质上应当是形式违法性与实质违法性的区别。这里的违法性认识应当是指形式违法性认识,社会危害性认识则对应于实质违法性认识。对于我国传统刑法理论坚持的社会危害性认识观点,应当以违法性认识取代社会危害性认识,同时妥当处理违法性认识错误尤其是不可避免的违法性认识错误情形下的刑事归责问题,以坚持和贯彻责任主义、人道主义的内在要求,积极推动和促进中国刑法理论向规范化、逻辑化方向转型。在明确了故意范畴内的“明知”的基本内涵和认识内容的基础上,如何界定“明知”的程度就成为一个问题。所谓“明知”的程度认定问题,实际上也就是在故意犯罪中,行为人对于认识对象的主观认知需要达到什么程度的问题,更为具体、集中地体现在我国刑法分则明知的司法认定和刑事证明领域。围绕刑法分则具体个罪中的明知认定,刑事立法尤其是刑事立法解释和刑事司法解释存在多种不同的立法模式规定,主流做法是坚持将明知解释规定为“知道或者应当知道”,而这在刑法理论上也存在多种不同观点的争议。对此,经过综合比较和分析,应当坚持“知道或者推定知道”的观点更为合理妥当。在总结有关明知司法认定所具有的规律性和共性特征的基础上可以发现,推定特别是刑事法范畴内的刑事推定已经在大范围地、实质地运用于司法实践中,并且有进一步扩大化的趋势。对此,从合法性和合理性两个角度出发,需要分析和确立推定在司法实践中运用的正当性根据,从而消解理论质疑和司法适用障碍,肯定在有关明知的刑事证明中使用推定这一证明方法、工具、手段。与此同时,也要正视和关注推定建立在相似性、概率性联系基础上所不可避免带有的或然性、偶然性、不确定性等不完美、不完善的缺陷和弊端。因而,在强调打击犯罪以实现社会保护价值导向的基础上,也必须非常重视对被告人的人权保障以维护其合法权益。据此,有必要进一步完善有关推定在刑事司法领域特别是在刑事证明中的设置和使用并构建配套的制度体系设计,即必须坚持直接证明优位原则和迫不得已适用推定原则,严格、谨慎使用推定,防止盲目泛化和恣意滥用;必须进一步明确推定的设立主体和法律规范依据,提高立法层级;必须进一步明确区分立法推定和司法推定,加强前者,限制后者;合理界定法律推定与事实推定,促进推定设立的进一步规范化、法律化、明确化;必须着手建立和完善有关推定在司法诉讼程序中适用的实体性保障规范和程序性保障规范,特别是对于被告人一方的反驳实体权利保障、行使程序保障、救济渠道保障等必须予以进一步加强;适当考虑建立和完善分层次的证据证明标准以及相应的证明责任分配机制,或者在维持既有证据标准体系下,针对特定的待证事实或者法定的特殊证明对象考虑降低证明强度和标准;着力寻找推定的替代性证明方式、方法,如设立法律原则、法律拟制等,尽量限制和减少推定的使用范围和领域,从而消除恣意推定的风险,化解由此引发的人权保障担忧。在上述有关推定的制度构建和完善的基础上,合理妥当地运用推定,从而实现打击犯罪以保护社会、法益与维护被告人合法权益以保障人权这一双重刑法目的、任务和使命的统一、兼顾、协调与平衡。

二、也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷（论文提纲范文）

（2）刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析（论文提纲范文）

（3）我国刑法中“多次犯”的立法研究（论文提纲范文）

（4）作为入罪标准的多次行为研究（论文提纲范文）

（5）犯罪定量因素配置研究（论文提纲范文）

（6）二元制裁体系视角下“卖淫”新解（论文提纲范文）

（7）轻罪论（论文提纲范文）

（8）我国刑法中的定罪数额研究（论文提纲范文）

（9）刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用（论文提纲范文）

（10）论刑法中的“明知”（论文提纲范文）

四、也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷（论文参考文献）

• [1]“量的构成要件”独立性地位之提倡[J]. 段阳伟. 刑事法评论, 2019(01)
• [2]刑法中涵摄错误之研究 ——以珍稀动植物类案件为例的分析[D]. 周立. 中国政法大学, 2021(09)
• [3]我国刑法中“多次犯”的立法研究[D]. 孙凤娇. 中南财经政法大学, 2020(07)
• [4]作为入罪标准的多次行为研究[D]. 万超. 中国人民公安大学, 2020(10)
• [5]犯罪定量因素配置研究[D]. 胡冬阳. 西南政法大学, 2019(08)
• [6]二元制裁体系视角下“卖淫”新解[J]. 何显兵. 法治研究, 2019(02)
• [7]轻罪论[D]. 高勇. 黑龙江大学, 2018(09)
• [8]我国刑法中的定罪数额研究[D]. 高媛. 西南政法大学, 2018(07)
• [9]刑法第13条但书规定的含义、功能及其适用[J]. 彭文华. 法治研究, 2018(02)
• [10]论刑法中的“明知”[D]. 闻志强. 华东政法大学, 2017(07)

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